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The Hague Evidence Convention’s Rarely-Used Private Commissioner Provision May Be a Viable Option for Cross-Border Discovery

Denise E. Backhouse & Philip M. Berkowitz,

New York Law Journal February 1, 2019

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Note de lecture, Faustin Ekollo, docteur en droit

Surprise ! La doctrine américaine de procédure civile en matière de preuve à l’étranger semble avoir légèrement évolué. Elle retenait que les règles de la Convention de la Haye de 1970 n’étaient que supplétives de la volonté des parties. Cette doctrine avait été cimentée par la Cour suprême dans un arrêt de 1987 Aerospatiale [sic] (482 U.S. 522, 1987) ; les 9 juges US avaient trouvé la procédure sous la Convention de la Haye longue, tatillonne (burdensome), couteuse…. Il faut simplement remplacer Pyrénées par Atlantique dans le dicton de Pascal sur l’erreur et la vérité, pour comprendre[1].

Nouvelle effectivité des blocking statutes

Or, voici qu’avec les blocking statutes (lois interdisant le transfert des données vers les USA) de plusieurs pays, dont la France[2] et la Suisse citées dans le commentaire, brusquement, les commentateurs et les juridictions américaines commencent à trouver un supplément de charme aux règles de procédure de la Convention de la Haye, même s’ils prétendent encore que cela relève d’une analyse par comity (courtoisie internationale). En réalité, les blocking statutes des différents pays prévoient qu’il peut y avoir transfert dans le cadre de traités internationaux, renvoyant donc de ce fait à la Convention de la Haye ! En ce sens, le commentaire met en évidence une affaire Salt River Project v Trench France SAS devant un juge fédéral de district, dans l’Arizona (WL1382529 D. Az. March 19, 2018)[3].

Réciprocité et Convention de la Haye

Le commentaire ne s’attarde pas sur les contradictions du juge US dont une partie de la motivation consiste à sauver l’amour propre national, atteint dans sa culture d’unilatéralisme. En réalité, contrairement à ce qu’affirme le juge fédéral, repris par le commentaire, désormais, ce n’est plus par comity que les étrangers vont demander communications de pièces aux parties américaines (discovery), idem en défense ; c’est par obligation selon les règles des traités internationaux qui impliquent un certain formalisme et réciprocité, au lieu d’une forte dose de bon vouloir.

A la vérité, mais cela dépasse le sujet, avec le Brexit, on risque de s’acheminer vers une différence Europe/Pays de common law. Le hiatus serait d’autant plus marqué que le  le Règlement européen n°1206/2001 du 28 mai 2001 (coopération en matière d’obtention des preuves) est respectueux de la Convention de la Haye.

Risques de droit pénal

Certes, le jugement en apparence retient comme justification que ces législations nationales sont prises pour des raisons impérieuses[4] ; il indique que les risques de droit pénal représentent une excuse sérieuse (weighty excuse for no production)[5]. Cette motivation ne convainc que partiellement si l’on considère la tendance des juridictions américaines à ignorer les législations et le droit étrangers[6], y compris à l’égard de Nations continentales comme la Chine[7]. La réalité est qu’en Europe, des mesures de rétorsion sérieuses ont été prises, sous forme de réactivation ou de mise à jour de lois de blocage qui étaient restées symboliques. Il faut y ajouter un changement d’état d’esprit, y compris dans les travaux doctrinaux[8] qui insistent parfois sur la nécessité d’une plus grande crédibilité pénale à faire valoir par les parties européennes.

Il s’agit donc d’une inflexion de la jurisprudence américaine, inflexion seulement, en ce sens que la décision ne provient pas d’une juridiction supérieure ; mais la qualité et le nombre de réactions sur les blogs juridiques montrent que cette hirondelle annonce peut-être le printemps.

Les difficultés sont nombreuses, surtout si l’on ajoute aux différences de régimes l’obtention des preuves de l’étranger[9]. L’unilatéralisme ne fait qu’exacerber ces difficultés. C’est ce que semblent commencer à comprendre les juges américains.

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  1. Voir Nathalie Meyer-Fabre, L’obtention des preuves à l’étranger, Travaux du Comité français de DIP, 2005.199 ; l’auteur utilise l’expression de malentendus transatlantiques pour commenter les différences de perception autour de l’article 23 de la Convention de la Hague en matière d’obtention de preuves à l’étranger ; cette étude, du plus grand intérêt, met le doigt sur des différences procédurales fondamentales en matière de communication de pièces, sans s’empêcher un peu de nationalisme en caricaturant au passage la pratique et le droit américains du discovery, en les ramenant pratiquement au fishing (tout en négligeant d’évoquer les limites et les sanctions)
  2. Dans le cas français, il y avait déjà la loi n° 80-538 du 1- juill. 1980 relative la communication […] à des personnes physiques ou morales étrangères (dite de blocage) ; outre sa véritable activation par la pression doctrinale en réaction aux attitudes américaines, se sont ajoutés : une loi n° 2018-670 du 30 juill. 2018, relative à la protection du secret des affaire (décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018) et le Règlement Général sur la Protection des Données(Europe)
  3. https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/arizona/azdce/2:2017cv01468/1033636/90/
  4. Voir jugement, page 7, lignes 23 et ss
  5. Voir jugement, Page 8, ligne 8
  6. Voir l’étude désormais classique de Geoffrey Sant, Court-Ordered Law Breaking: US Courts increasingly Order the Violation of Foreign Law, 81, Brooklyn Law Review, 2015, pp 181-215
  7. Guiqiang Liu, A No-Win Situation: The Increasing China-US Conflicts on Judicial Cooperation in Evidence Taking, China Justice Observer Oct. 11, 2019
  8. Sylvie Pierre-Maurice, Mesures provisoires et secret des affaires, D. 2019.390 ; Valérie Munoz-Pons, Les nouveaux interlocuteurs de l’avocat pénaliste, Dalloz-avocats 2018.454
  9. Giovana Díaz, Recepción de prueba en el extranjero. Une mirada práctica, Judicatura 2019, pp 51-56

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