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1 août 2016

 

Une bombe atomique fiscale internationale sur le e-commere : Amazon et autres devront payer localement !

Direct Marketing Association v. Brohl – arrêt de la Cour suprême US du 3 mars 2015

Commentaire de Faustin Ekollo, docteur en droit

 

MISE A JOUR

L’annonce de revirement faite par le juge Kennedy 

dans l’arrêt commenté s’est réalisée : 

South Dakota v. Wayfair, Inc., 585 U.S. (2018).

Il faut spécialement signaler cet arrêt de procédure fiscale de la Cour suprême américaine à monsieur Sapin, ministre des finances français [la précision concerne nos lecteurs africains et internationaux]. En effet, il résout pratiquement les difficultés techniques et diplomatiques auxquelles l’administration française est confrontée pour asseoir des taxes sur les géants internationaux du e-commerce depuis plusieurs années. De plus l’arrêt fournit une légitimité internationale au point qu’il suffit pratiquement d’en recopier des extraits de traduire, mutatis mutandis. Et nous somme sérieux !

L’arrêt est très court, pour une décision de cette importance dans la tradition de la Cour suprême US : une dizaine de pages pour l’opinion principale rédigée par le juge Clarence Thomas, quatre pages pour l’opinion concourante du juge Anthony Kennedy, deux pages pour l’opinion concourante des juges Ruth Bader Ginsburg et Stephen Breyer.

Cet arrêt aura une portée universelle en droit fiscal et /ou commercial ; son potentiel est le même que l’arrêt Standard Oil of New jersey, 1911, arrêt qui fonde le droit antitrust, appliquant le Sharman Act aux concentrations excessives. Sa capacité de séduction fiscale internationale ressemble à celle de l’arrêt Manley Sullivan, 1927 qui décidait que même les personnes exerçant une activité illégale doivent payer des impôts : l’arrêt manley Sullivan contribua à la chute d’Al Capone ; à l’étranger, son imitation impliqua surtout que les péripatéticiennes, même illégales, furent contraintes de payer des impôts dans différents pays !

L’arrêt commenté donne explicitement raison, en apparence, aux entreprises d’e-commerce : l’Etat du Colorado ne peut pas demander aux entreprises d’e-commerce sans siège au Colorado des informations sur les acheteurs ; cela contrarie la clause de commerce de la Constitution US. La clause de commerce équivaut à l’échelle fédérale au Traité de Rome ou de Mastricht avant l’heure, puisqu’elle date du 18e siècle. Elle est contenue au chapitre I, article 8, clause 3 de la Constitution US.

D’où vient donc l’importance de cet arrêt à l’international ?

La réponse se trouve dans son obiter dictum qui concerne la fiscalité des géants du e-commerce et qui est un revirement de doctrine par rapport à l’arrêt Quill Corporation v North Dakota qui exige un siège ou un établissement pour la fiscalité locale.

D’abord, c’est un arrêt unanime. Ensuite, l’opinion principale, est rédigée par le juge Clarence Thomas, le juge le plus pro-commerce (le plus à droite, peut-on dire) de la Cour suprême. Son obiter dictum du III est approuvé par les autres juges au point que le juge Kennedy, développant l’obiter dictum du juge Thomas, annonce purement et simplement qu’il faut considérer que la Cour suprême va opérer un revirement de fond si la question de la fiscalité des géants du e-commerce revenait devant elle.

Il faut citer des extraits des raisons avancées par le juge Kennedy pour annoncer ce revirement de doctrine, raisons qui peuvent être transposées littéralement en remplaçant Colorado par France :

The opinion of the Court has my unqualified join and assent, for in my view it is complete and correct. It does seem appropriate, and indeed necessary, to add this separate statement concerning what may well be a serious, continuing injustice faced by Colorado and many other States
• After all, “interstate commerce may be required to pay its fair share of state taxes.”
• When the Court decided Quill, mailorder sales in the United States totaled $180 billion. 504 U. S., at 329 (White, J., concurring in part and dissenting in part). But in 1992, the Internet was in its infancy. By 2008, e-commerce sales alone totaled $3.16 trillion per year in the United States
• The Internet has caused far-reaching systemic and structural changes in the economy, and, indeed, in many other societal dimensions. Although online businesses may not have a physical presence in some States, the Web has, in many ways, brought the average American closer to most major retailers

Nos récents lecteurs de Bercy devront aussi s’attacher à surveiller un projet de loi dénommé Marketplace Fairness Act 2013, qui était à l’arrêt devant le Congrès US ; ce texte a le même objet que les préoccupations françaises ; avec cet arrêt, il devient partiellement inutile mais, en même temps, cette décision en garantit pratiquement le vote ! Encore un élément transposable aux efforts fiscaux hexagonaux à l’endroit des géants du net et au-delà des négociations en cours.


Références

  • Tony Mauro, A Supreme Court Victory for Internet Retailer, National Law Journal, March 3, 2015; NDLR ─ titre trompeur puisque le commentaire évoque ensuite une victoire uniquement apparente
  • The Supreme Court gives e-retailers a win on sales taxes, but it may be short-lived, Bloomberg News on line, March 4, 2015.
  • Adam Liptak, Upholding Internet Sales Tax Law, a Justice Invite a New Case, New York Times online, business day, March 3, 2015.

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