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Autonomie et indépendance ; compétence-compétence ; consentement à la convention d’arbitrage ; contrariété à l’ordre public international ( ?) ; exequatur ; litispendance internationale (non) ; principe de validité ; règlement d’arbitrage Ohada ; territorialité ;

Considérant […] que la clause d’arbitrage est autonome du contrat qui la contient, ce que d’ailleurs dit l’article 4 alinéa 1 de l’Acte uniforme précité selon lequel, la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal […]

Mais considérant que la sentence internationale qui n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique, est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées ; […]

Qu’enfin, l’absence de motivation d’une sentence internationale n’est pas en elle même une violation de l’ordre public international à moins qu’elle ne dissimule une violation des droits de la défense nullement alléguée en l’espèce ;

Cour d’appel de Paris, Pôle 1, Chambre 1, 18 novembre 2010, n° 09/20069 République de Guinée Equatoriale C/ SA Commercial Bank Guinea Ecuatorial

Faustin Ekollo

Etude en mai 2014

Le Groupe Camerounais Fotso avait signé avec les autorités guinéo-équatoriales une convention pour créer une banque appelée Commercial Bank Guinea Ecuatorial, filiale de la Commercial Bank Cameroon. Après des difficultés avec la Commission bancaire d’Afrique Centrale et avec l’autorité monétaire de la République de Guinée Equatoriale, la Commercial Bank mit en œuvre l’arbitrage prévu par la clause compromissoire insérée dans la convention d’établissement. Le tribunal arbitral condamna la Guinée Equatoriale à verser à la Commercial Bank diverses sommes importantes.

La Commercial Bank sollicita ensuite l’exequatur de la sentence devant la CCJA à Abidjan, et, parallèlement, devant le président du TGI de Paris. La République de Guinée Equatoriale répliqua en contestant la validité de la sentence arbitrale, à Paris et à Abidjan.

A Paris, l’exequatur fut accordé malgré diverses objections de la Guinée Equatoriale. Selon la première objection, les conditions de l’existence de la Commercial Bank dépendait de la loi de Guinée Equatoriale ; ensuite, il y avait une litispendance internationale en raison de la saisine parallèle de la CCJA à Abidjan ; en toute hypothèse la Guinée Equatoriale n’avait pas consenti expressément à la convention d’arbitrage, le signataire de l’acte n’ayant aucune compétence pour engager l’Etat.

La cour d’appel de Paris rejette toutes les objections de la Guinée Equatoriale. Les conditions locales d’existence de la société Commercial Bank Guinea Ecuatorial avaient été respectées puisque les actes avaient l’objet d’une publicité légale. S’agissant de la litispendance, la cour d’appel répond de manière très classique qu’une sentence arbitrale internationale n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique. Dans ces conditions, la procédure d’exequatur en France qui a pour objet d’accueillir dans l’ordre juridique français la sentence internationale aux seules conditions du droit français peut se poursuivre nonobstant la saisine de la CCJA. Quant à la validité de la clause compromissoire, son appréciation échappe à l’emprise des droits nationaux, comme le confirme l’article 2, al. 2, de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage. De surcroît, la clause d’arbitrage est autonome du contrat qui la contient.

L’arrêt de la cour de Paris est sans surprise.

La question des clauses par référence et celle des pouvoirs du signataire

Dans quelle mesure la convention d’arbitrage s’imposait-elle à la Guinée Equatoriale en présence d’une clause compromissoire noyée au sein d’une convention d’établissement signée par une personne dont les pouvoirs de représentation de l’Etat étaient contestés ?

Il s’agit d’un point fondamental dans la mesure où les Etats signent des documents principaux sans mesurer la portée des clauses par référence qu’ils peuvent contenir ; la chose est d’autant plus désagréable qu’au regard de la Convention de New York de 1958, la participation à un arbitrage peut être considérée comme une renonciation aux immunités. D’un point de vue technique on se retrouve une fois de plus ici devant le problème des clauses d’arbitrage noyées dans des contrats principaux. L’article 3 de l’acte uniforme Ohada permet cette pratique sans aucune exigence de forme[1], conformément aux modèles CNUDCI UNCITRAL de 1985.

Les choses peuvent être encore plus complexes. La convention d’arbitrage est certes indépendante du contrat principal, comme le dit si bien la cour d’appel de Paris, mais elle peut être transmise avec lui comme le rappelle de manière classique la jurisprudence CIMAT[2]. L’affaire CIMAT est d’autant plus intéressante que la CIMAT contestait l’existence d’une convention d’arbitrage. Il lui a été répliqué qu’une clause d’arbitrage existait dans le contrat principal, et que, bien qu’indépendante de celui-ci, elle se transmettait avec lui[3]!

Cette volatilité n’est pas du goût de tout le monde[4] et le contentieux reste abondant, obligeant les tribunaux à effectuer des rappels évidents[5].

Quant aux véritables pouvoirs du signataire, il s’agit d’une question assez vaine du point de vue du droit Ohada.

En effet, la recherche des pouvoirs d’un signataire de clause compromissoire relève de l’apparence dans des conditions indépendantes du droit national[6]. On peut renvoyer aux développements sur la jurisprudence française Zanzi. La sentence arbitrale internationale à bien des égards, devient même relativement indépendante d’une partie du régime juridique prévu pour elle dans le cadre de l’Ohada.

Ceci signifie qu’une fois que la sentence arbitrale est rendue, le régime de sa réception juridique dépendra essentiellement du droit du pays dans lequel l’exequatur sera demandé. La Guinée Equatoriale n’aurait donc pas dû être surprise. Cette flexibilité a été spectaculairement mise en œuvre dans un arbitrage très important, avec plusieurs centaines millions de dollars ; dans cette affaire, l’exequatur avait été refusé à Londres par la Cour suprême du Royaume-Uni pour défaut à la fois de signature du Pakistan et d’intention commune[7], mais ensuite accepté devant la cour d’appel de Paris[8]!

Le potentiel nomade de la sentence arbitrale peut encore surprendre à l’égard de l’article 26 de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage Ohada. Ce texte qui énumère les conditions du recours en annulation est, certes, une large duplication de l’article V de la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères[9]. Mais différents pays ont des conceptions différentes en matière d’immunité et ne sont pas forcément d’accord sur le sens à donner à l’article VII de la Convention de New York de 1958. De cela aussi, les praticiens Ohada doivent avoir conscience d’autant qu’il commence à y avoir une prolifération des centres d’arbitrage internationaux[10].

La question centrale de l’indépendance et de l’autonomie

Les thèmes de l’indépendance de la clause compromissoire par rapport au contrat principal ou de l’autonomie de la procédure arbitrale (ou de la sentence arbitrale) internationale par rapport à un ordre juridique national se déclinent sous de nombreux aspects ; ceux-ci ne sont pas souvent pris en compte au moment de la conclusion des principaux contrats ou des clauses compromissoires.

Récemment, la Cour de Cassation a tranché que l’allégation de fraude ne donne pas pouvoir au Juge français des référés pour intervenir dans une procédure arbitrale internationale[11]. Il s’agissait de l’affaire ELF NETGAZ qui a connu un retentissement particulier en France du fait de la présence des sociétés ELF AQUITAINE et TOTAL comme défenderesses à l’arbitrage. En face des sociétés françaises, il y avait la société russe INTERNEFT, concernant un dossier d’exploration et d’exploitation de gisement d’hydrocarbure ! Le litige était prévu pour être tranché par voie d’arbitrage ad hoc sous l’autorité de l’institut d’arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm. L’attendu principal, de l’arrêt de la Cour de cassation évoque des questions sur la langue de l’arbitrage (l’anglais) ou du lieu, pour déduire qu’il s’agit d’un arbitrage internationale autonome. La Cour de Cassation a tenu à donner un important éclat à cette décision, en l’assortissant de la mention « P+B+I »[12].

Les notions d’indépendance et d’autonomie de la sentence arbitrale aboutissent parfois à des situations plus surprenantes, comme la possibilité d’exécution de sentences annulées dans leurs pays d’origine[13] ! La chose est en partie inspirée de la Convention CIRDI de Washington de 1965 dont les articles 53 et 54 instituent régime autonome et simplifié de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales. Sauf exception, la sentence doit être considérée comme valable et exécutée[14] ; ce principe de validité[15] s’exprime en France par la jurisprudence Zanzi[16] et la terrible puissance du principe compéténce-compétence. La qualité fondamentale d’une sentence arbitrale internationale est de pouvoir circuler, de pays en pays, de système judiciaire en système judiciaire, malgré les conditions de reconnaissance et/ou d’exécution qui peuvent varier.

On peut consulter en ce sens une décision rendue par le Tribunal fédéral suisse le 8 mars 2006 dans le prolongement de l’affaire Thales dans laquelle le Parquet avait essayé d’arrêter une sentence arbitrale CCI, en vain, même en se prévalant du secret défense[17].

Dans l’affaire commentée, en présence d’une sentence arbitrale Ohada, la justice française n’était donc pas tenue de surseoir à statuer jusqu’à ce que la CCJA ait pris une décision. Mieux encore, ladite décision n’aurait pas lié le juge français. On se rapportera avec profit au rapport général du colloque international sur l’arbitrage en Afrique les 14 et 15 janvier 2008 au Cameroun[18].

L’intérêt de la circulation de la sentence arbitrale et de son exequatur tient aussi à ce que les objets susceptibles d’être appréhendés par une exécution peuvent se trouver éparpillés dans différents pays. L’hypothèse typique s’est déjà réalisée dans la saga concernant l’affaire YUKOS ; les juridictions russes avaient annulé des sentences mais les juridictions néerlandaises les ont revêtues de l’exequatur[19].

Il apparaît très clairement que la Guinée Equatoriale avait envisagé uniquement l’application de la sentence dans le cadre géographique de l’Ohada, en ayant à l’esprit l’article 1er de l’acte uniforme relatif à l’arbitrage qui rappelle que le présent acte uniforme a vocation à s’appliquer à l’arbitrage lorsque le siège se trouve dans l’un des états partie.

La chose est trompeuse, dans la mesure où, une fois de plus, en pensant à la territorialité Ohada, les signataires des clauses peuvent se croire protégés, lorsqu’ils sont des Etats, par l’article 30 de l’acte uniforme Ohada sur les voies d’exécution[20].

Du reste, il est important que les praticiens et les Etats de la zone Ohada comprennent qu’une sentence arbitrale, sauf très bonnes raisons, ne s’annule pas. C’est un peu aussi le message de la CCJA dans l’affaire SAFIC[21]. La cour d’appel du Littoral, à Douala, avait cru pouvoir annuler une sentence arbitrale rendue à Londres, sur le fondement des dispositions de l’Acte Uniforme de l’Ohada sur le Droit de l’Arbitrage, mais en violation de l’article 1er dudit Acte Uniforme.

Il faut insister sur cet état d’esprit international qui tend à sauver chaque fois que cela est possible les sentences arbitrales[22]. Il pourrait y avoir un sérieux malentendu, les juristes de langue française ayant été récemment mis en garde avec insistance sur les questions de conflit d’intérêts et d’impartialité des arbitres[23]. Certes, ce ne sont plus seulement les causes de récusation que l’arbitre doit signaler, mais toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité en apparence. C’est le sens des articles 6 et 7 de la l’acte uniforme Ohada sur l’arbitrage [24]. Mais la jurisprudence française se montre néanmoins délibérément restrictive quant à l’admission de la gravité des causes d’annulation. La chose est illustrée par un arrêt de cassation promis au Bulletin. Une sentence avait été annulée par la cour d’appel de Paris qui relevait qu’une société avait été privée d’exercer son droit de récusation à défaut de révélation des liens d’intérêt avec un cabinet d’avocats par l’un des arbitres, lequel avait donné depuis 2003 trois consultations à la partie adverses. Mais la Cour de cassation, dans arrêt un peu extrême[25], ne voit aucune démonstration d’une cause de nullité susceptible de provoquer dans l’esprit d’une partie un doute raisonnable[26].

Attendu qu’en se déterminant par ces seuls motifs sans expliquer en quoi ces éléments étaient de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à l’impartialité de M. X… et à son indépendance, la cour d’appel n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur la décision, en violation du texte susvisé.

La cassation pour manque de base légale ne doit pas tromper. La Cour de cassation relève le niveau d’exigence pour annuler une sentence arbitrale et elle le fait savoir en donnant à l’arrêt à la fois la publicité du Bulletin des arrêts et celle du Bulletin d’information (BICC). Il s’agit d’une radicalisation de la jurisprudence Zanzi. Pour limiter les risques de résistance, elle renvoie à la cour d’appel de Lyon plutôt qu’à la cour d’appel de Paris autrement composée.  La Guinée Equatoriale n’avait donc aucune chance de contrarier la sentence arbitrale qui l’avait condamnée au bénéfice d’une société du groupe Fotso.

  1. Voir obs. de Pierre Meyer qui cite dans le même sens un arrêt CCJA n° 012/2005 du 24 février 2005 dans lequel la Cour Commune valide une clause compromissoire par référence (alors que la Cour d’Appel de Ouagadoudou prend une position contraire critiquée par Pierre Meyer au regard de l’article 3 de l’acte uniforme sur l’arbitrage). 

  2. Civ. 1ère, 28 mai 2002, CIMAT C/ Société des Ciments d’Abidjan, D. 2003, 2471 Obs. Thomas CLAY ; RTD Com. 2002, 667, Obs. E. Loquin. 

  3. Sur l’ensemble de la question, se reporter à Thomas CLAY, Qui arrêtera la circulation de la clause compromissoire ? D. 2003, 2460, 2471 ; José Carlos Fernándes Rojas, El arbitraje comercial internacional entre la autonomίa, la anacionalidad y la deslocalizaciόn, Revista española de derecho internacional 2005, vol. 57 n° 2, 605-637 

  4. Karen A. Lorang Mitigating Arbitration Externalities. A Call for Tailored Judicial Review, 59. UCLA LAW R, 2011, 220-267. 

  5. H. Muir Watt, Transmission de la clause compromissoire dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, note sous Civ. 1re, 9 janv. 2008, sté HGL, Rev. Crit. DIP 2008.128. 

  6. Alain Fénéon, Historique de l’habilitation des personnes morales public à compromettre dans l’espace OHADA, Rev. Cam. Arb. Numéro spécial, févr. 2010, 105. Citant le regretté professeur Foucher, l’auteur signale que le fait de ne pas pouvoir invoquer le droit national pour contester une sentence arbitrale internationale est l’une des avancées les plus remarquables du droit Ohada. 

  7. [2010) UKSC 46, Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan (3. nov. 2010). On peut retrouver cette décision sur le site britannique Bailii.org. Cette affaire a passionné en Inde, Australie et Grande Bretagne; la grande presse et plusieurs revues juridiques en langue anglaise l’ont commentée ; pour un commentaire critique de la sentence et de la position des juges (tant français qu’anglais), voir Jan Kleinheisterkamp, Lord Mustill and the Court of Tennis ─ Dallah v Pakistan in England, France and Utopia, Modern L. Rev. 2012, vol. 75-4, 639-654 ; pour un commentaire des décisions des juges du fond, voir Jacob Grierson & Dr. Mireille Taok Comment on Dallah v. Pakistan: Refusal of Enforcement of an ICC Arbitration Award against a Non-Signatory, Journal of International Arbitration, 2009, 26(6), p. 903. 

  8. Paris, 17 févr. 2011, 09-28, Clunet 2011. 395, note I. Michou; Gaz. Pal. 15-17 mai 2011, obs. D. Bensaude. 

  9. C’est pratiquement la même formulation à l’article 190 (2) de la loi fédérale suisse sur le droit international privé du 18 décembre 1987, ou à l’article 1520 du code de procédure civile français 

  10. Gary Born, A New Generation of International Adjudication, Duke L. Journ. 2012, vol. 61, 775-879. 

  11. Civ. 1re, 12.10.2011, n° 11-11.058, D 2011. 2483, Ibid. 3023 obs. T. Clay  ; note H. Muir Watt Rev. crit. DIP. 2012. 121; Obs. E. Loquin, RTD Com. 2012. 522 

  12. A. Lacabarats, Les outils pour apprécier l’intérêt d’un arrêt de la Cour de cassation, D. 2007, 889 ; J.-Fr. Weber, Comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile, BICC n° 702 du 15 mai 2009 (en ligne). Les mentions « P.B.R.I » permettent de hiérarchiser les arrêts de la Cour de cassation. « P » désigne les arrêts publiés au Bulletin des arrêts (voir site de la Cour de cassation ou légifrance) ; « B » désigne les arrêts publiés au Bulletin d’information (BICC, en ligne) ; « R » désigne les arrêts analysés au rapport annuel de la Cour de cassation (désormais en ligne) ; « I » désigne les arrêts diffusés sur le site internet de la Cour de cassation. 

  13. Emmanuel Gaillard, L’exécution des sentences annulées dans leurs pays d’origine, Clunet 1998. 645 ; Albert Jan Van Den Berg, Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia, Court of Appeal of Amsterdam April 28, 2009, Journ. Int’l Arbitration 27 (2), 179-198 2010. 

  14. Cette nécessité impose une interprétation restreinte de la notion d’ordre publique ; voir A. Epie, recognition and Enforcement of International Arbitration Awards :A Comparative Analysis of the New York Convention, The UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration and The OHADA Regimes, Ohadate D-09-38 

  15. Dominique Vidal, Droit français de l’arbitrage interne et international, Gualino 2012, p. 228-229, § 552 (et les références). 

  16. Civ. 1re, 5 janv. 1999,n° 92-21430, Bull. Civ. I, n° 2; Rev. Arb. 1999, 260, note Ph. Fouchard ; Clunet 1999, 784, note S. Poillot-Perruzetto ; D. 1999, 546, note D. Bureau. 

  17. Th. CLAY, Chronique de jurisprudence sur : Arbitrage et mode alternative de règlement des litiges, D. 2006. 3026 (avec de nombreuses références y compris plusieurs décisions sur l’affaire Thales), 

  18. Sylvie Bebohi-Ebongo, Questions d’actualité, Rev. Cam. Arbitrage numéro spécial (2) février 2010 page 243 ou Ohadata D-11-53. 

  19. voir Albert Jan Van Den Berg, Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia, précité. 

  20. Pour une présentation, voir F. M. Sawadogo, L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public dans l’espace OHADA. A propos de l’arrêt de la CCJA du 7 juillet 2005, affaire Aziablévi YOVO et autres contre société Togo Télécom, Rev. Cam. Arb. Numéro spécial, févr. 2010, 136 ; voir également Ohadata D-11-43 ; voir la jurisprudence et les références in Rép. Quinquennal Ohada 2006-2010, TII, 273-275, par J. Issa-Sayegh. 

  21. Arrêt n°020/2011 du 06 décembre 2011 : Aff. SAFIC ALCAN COMMODITIES C/ COMPLEXE CHIMIQUE CAMEROUNAIS, Rev. Ersuma n° 1, juin 2012, in J. Wambo, Brèves sur la jurisprudence de la CCJA pour l’année 2011, 471. 

  22. C’est exactement ce que fait le professeur J. Issa-Sayegh en multipliant les exemples jurisprudentiels in Rép. Quinquennal Ohada, T. II, dans les pages 58 et s. ; dans le même sens, les exemples cités par le professeur P. Meyer in Code vert Ohada, 4e éd. Sous art. 26 Acte uniforme relatif à l’arbitrage ; add. (exposé de méthode) P. Agboyibor, le recours en annulation des sentences arbitrales en droit Ohada, Rev. Droit Aff. Int’l n° 4. 2004, 564. 

  23. Voir en dernier lieu, Joseph Kamga, Indépendance, impartialité et obligation de révélation des arbitres, obs. sous Cass. civ. 1re, 1er févr. 2012, OHADATA D-12-83 ; Benoît Le Bars, Le colloque et l’indépendance de l’arbitre : vers une définition jurisprudentielle, note sous Cass. civ. 1re, 4 juill. 2012, D. 2012. 2425 ; E. Loquin, Les liaisons dangereuses de l’arbitre avec l’avocat de l’une des parties, RTD Com. 2012. 518. 

  24. Voir les observations de P. Meyer sous l’article 7, in Code vert, 4e éd. Ohada

  25. Il faut signaler que cette cassation donne rétrospectivement raison au professeur T. Clay qui, critiquant l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 mars 2011, estimait qu’il n’y avait rien à déclarer dans cette affaire et que le règlement en plus ne le prévoyait pas (chronique Arbitrage et modes alternatifs de règlement de litige, D. 2011.3023). Nous préférons néanmoins l’arrêt de la cour d’appel de Paris à celui de la Cour de cassation et espérons une résistance de la cour de Lyon en application da la célèbre opinion de Lord Hewart in R v Sussex Justices, ex parte McCarthy, 1924, 1, KB, 256, cité souvent de manière simplifiée : It is not merely of some importance but is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done. [voir dans le même sens, 28 USC § 455 – Disqualification of justice, judge, or magistrate judge]

  26. Civ. 1re, 10 oct. 2012, n° 11-20.299 (ou 11-20299 sur Légifrance) D. 2012 p. 2458, obs. X. Delpech ; Procédures déc. 2012, note L. Weiller ; Marc Henry, Devoir de révélation de l’arbitre: consécration du critère de l’incidence raisonnable sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre, JCP G 2012, act. 1929, n° 1127.

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    Tag – Commercial Bank c Guinée Equatoriale. Circulation de la sentence arbitrale. Indépendance de la sentence arbitrale

    Résumé – La sentence internationale qui n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique, est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées

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    Publié in France Ohada droit, étude, mai 2014 

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