Sena Agbayissah, Les contrats financiers dans l’espace OHADA : une réforme bien inachevée, Revue de droit bancaire et financier, n° 3, mai 2016, étude 16, pp 30-32 ;

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Publiée le 26 août 2016, ancien site

On regrettera l’inspiration exclusivement française de cet excellent article relatif à l’introduction dans le nouvel acte Acte Uniforme Ohada sur le droit des sociétés de la notion de contrat financier (art. 744). En Europe, désormais, les titres financiers et les contrats financiers forment le groupe des instruments financiers (art. L. 211-1 Code monétaire et financier, pour la version française); les valeurs mobilières constituent une déclinaison du sous-groupe des titres financiers (art. L 228-1 C. com.).

l’auteur rappelle le caractère historiquement restrictif du droit financier français à l’égard de ces contrats, par rapprochement avec le prohibition des actions en matière de pari dans l’article 1965 du Code civil ; du coup, il s’interroge sur leur validité en Afrique ; ce point est un simple exercice théorique puisque la jurisprudence française des années 1970 avait déjà exclu l’exception de jeu des engagements financiers spéculatifs faits en Angleterre ; cette jurisprudence est actuellement reprise en législation interne par l’art. L. 211-35 du code monétaire et financier selon lequel : Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui résultent de contrats financiers, se prévaloir de l’article 1965 du code civil, alors même que ces opérations se résoudraient par le paiement d’une simple différence.

L’auteur s’interroge aussi sur l’insertion des contrats financiers dans un texte concernant le droit des sociétés ; il y voit une confusion abusive avec les valeurs mobilières et autres titres financiers dont il rappelle les caractères distinctifs par rapport aux contrats financiers.

A la vérité, sauf à être complètement artificiel et coupé des réalités, par exemple en créant de toutes pièces un corpus complet de droit financier et boursier, le législateur Ohada semble avoir fait un excellent choix. En effet, l’organisation des pays Ohada est fondamentalement calquée sur l’exemple français, le sous-développement en plus : avec les mêmes prohibitions et restrictions en matière de finance : bourses de valeurs symboliques ou inexistantes (la bourse de Paris ne pèse pas lourd au plan international), pas de trust (introduction récente et limitée en France par la fiducie), pas de fonds de pension (reprise des systèmes étatiques ou paraétatiques français), culture d’assurance très limitée, inculture générale en matière financière de la population et des cadres, étatisme…

Il était donc logique de s’inspirer d’éléments d’évolution du droit français découlant de la transposition de sources européenne. En effet, le droit financier et boursier français bénéficie d’une modernisation accélérée depuis une quinzaine d’années, entre autres par la directive 2002/47/CE du 06 juin 2002 sur les contrats de garantie financière, souvent appelée par les professionnels directive « colatéral(e) » ; en réalité, il s’agissait de tout un groupe de directives entre 2001 et 2004 concernant aussi sur les systèmes juridiques de paiement et les mécanismes de garantie et d’insolvabilité internationales relatifs aux établissements bancaires et aux assurances^[1].  Ces réglementations lourdes ont été complétées par une directive sur les marchés d’instruments financiers n°2, MIFID 2, (2014/65/UE) qui permet des emprunts au droit financier anglo-saxon en matière d’élargissement des instruments financiers, de transparence ou de mise en place de nouvelles plateformes ; les dates de transposition et d’entrée en vigueur ont été reportées respectivement à juillet 2017 et à janvier 2018, lien open source de la Commission européenne. Cette frénésie autour des marchés d’instruments financiers se voit également sur les places asiatiques, spécialement pour accompagner l’internationalisation du RMB. Même Cuba met en place les conditions pour participer à des activités relativement sophistiquées sur les instruments financiers, dans le cadre du réchauffement des relations avec les USA^[2].

Ce rappel de la frénésie internationale, voire planétaire, en matière de droit et de réglementation d’instruments financiers, permet de considérer que l’introduction d’un fragment de législation sur les contrats financiers par cet article 744 de l’Acte Uniforme Ohada sur le droit des sociétés est une sorte de veille législative réaliste… avec d’ailleurs un sage renvoi aux droits nationaux ! Par l’introduction de la notion de contrats financiers, le législateur Ohada prend en compte la faiblesse de la financiarisation de cette zone ; son choix de créer un outil de veille législative laisse libre cours à la créativité en matière d’instruments financiers  tout en permettant une meilleure éducation financière (à laquelle contribue justement l’article de Sena Agbayissah) dans la zone Ohada. Par ailleurs, ce choix tombe particulièrement bien à un moment où des investisseurs internationaux recherchent des relais de croissance en Afrique compte tenu de la perspective durable de taux d’intérêt très bas en Occident !

Il faut aussi relever la cohérence de ces réformes ; en effet, l’introduction législative des contrats financiers Ohada par la réforme de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales a été précédée par une réforme de l’Acte Uniforme sur les Sûretés qui introduit l’agent des sûretés^[3]. L’AUS prévoit aussi le nantissement des créances, y compris futures (art. 80 et ss AUS) comme celui des comptes de titres financiers (art. 146 et ss AUS). Cela veut dire qu’en pratique, les juges assimileront les contrats financiers à des créances ou à des titres financiers, sans que cela porte à mal, en dépit de la critique de cette confusion par l’auteur de l’excellent article commenté.

Il est d’ailleurs incompréhensible que les techniciens africains de la finance et du crédit ne se donnent pas les moyens, comme intermédiaires, d’attirer les fonds déjà dégagés en Europe par leEuropean Fund for Strategic Investment avec des engagements d’accroissement par le European External Investment Plan (entre 44 et 88 milliards d’euros de garantie pour des investissements privés)^[4]. De même, plusieurs établissements financiers américains ont lancé des offres de financements d’équipement par crédit-bail, à destination du Continent africain, autour des rencontres entre le président Obama et les dirigeants africains aux USA et à l’Union africaine. Les cadres africains doivent se former pour transformer ces offres en réels investissements en approfondissant leurs connaissances en matière d’instruments financiers. Même du point de vue de l’aide publique internationale au développement, il y a désormais un basculement vers les instruments financiers qui impose une indiscutable forme de professionnalisme^[5].

1. Voir Alain Gauvin & Guillaume Eliet, Transposition en droit français de la directive « colatéral », Rev. Droit bancaire et financier 2005, n° 2, 74 ↑

2. Zoe Thomas, New Opportunities for US Banks in Cuba, Initernational Financial Law Review 2015, 30(41), 13. ↑

3. voir Guy-Auguste Likillimba, L’agent des sûretés OHADA ↑

4. Nous recommandons à ce sujet la lecture du rapport récent de la Commission européenne sur la seconde phase des investissements stratégiques européens liés à l’ European External Investment Plan : rapport sur European External Investment Plan (2e partie du rapport), http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2016:581:FIN ↑

5. Voir Phedon Nicolaides, Grants versus Financial Instruments : Which Offer Stronger Incentive to Aid Recepients ?, European Structural and Investsments Funds Journal, 2016, 4(2), pp 68-74.

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   Tag – contrats financiers dans la zone Ohada. Instruments financiers. agent des sûretés Ohada

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