SAISIE IMMOBILIÈRE OHADA : LECTURES CROISÉES
1 juin 2013

IMMUNITE ETATIQUE DU CONGO-KINSHASA FACE AUX FONDS VAUTOURS APRES ARBITRAGES A HONG KONG ET EN GRANDE BRETAGNE

1°) Immunité étatique absolue à Hong Kong ; intérêts essentiels de la Chine ; minerais contre infrastructures ; renonciation à l’immunité (non) ;

2°) activités propres et gestion autonome (oui) ; confusion des patrimoines avec la RDC (non); fictivité (non) ; imputation des dettes de la RDC à la GECAMINES (non) ; nécessité de circonstances extrêmes ;

[trad.libre, F. Ekollo] ─ En vertu de principes légaux et constitutionnels, la Région administrative spéciale de Hong Kong (SAR) ne peut qu’appliquer la doctrine de l’immunité absolue des Etats, en cohérence avec la position du reste de la Chine ; […] Rien n’indique que l’Etat du Congo Kinshasa (RDC) ait renoncé à cette immunité devant les juridictions de Hong Kong (1reespèce, point 183).

Court of Final Appeal Hong Kong, 8 June 2011, Democratic Republic of the Congo (and others) v FG Hemisphere Associates LLC, FACV Nos 5, 6 & 7 of 2012, 1re espèce[1].

Note Faustin Ekollo, docteur en droit

_________________________________________________________________

[trad. F. Ekollo] ─ L’analyse juridique de la situation de la GECAMINES pose une question essentielle : savoir si les circonstances établissent que la personnalité morale ainsi que la gestion et le patrimoine théoriquement séparés de cette entité manquent tellement de substance et de réalité que l’on pourrait assimiler la GECAMINES à l’Etat indifféremment. […] En admettant que la GECAMINES soit soumise par l’Etat [RDC] à des abus, ces violations de la personnalité morale pourraient justifier une action des associés et des créanciers de la GECAMINES. Mais cet état des choses vigoureusement critiqué par FG HEMISPHERE ne saurait justifier que FG HEMISPHERE soit autorisée à s’emparer des avoirs de la GECAMINES de manière similaire, voire plus importante, pour causes de dettes de la RDC. En droit international comme en droit interne, on ne peut percer l’écran de la personnalité morale que dans des circonstances particulièrement adaptées et justifiées […] La Cour d’appel a fait une fausse application des principes en estimant que la GECAMINES était une simple émanation de l’Etat susceptible de répondre des dettes de ce dernier. Par ces motifs casse… (2e espèce, points 74, 77 & 78).

Privy Council, Appeal n° 0061 of 2011, 2012, UKPC 27, La Générale des Carrières et des Mines (GECAMINES) v FG Hemisphere, 17 juillet 2012, 2e espèce[2]

NOTE ─ L’odyssée judiciaire internationale entre le Congo-Kinshasa et le hedge fund américain FG HEMISPHERE s’exprime dans des dizaines de décisions à travers de nombreux pays. Les deux espèces ci-dessus, commentées ensemble, ont une importance particulière en tant que décisions de principe rendues par des juridictions suprêmes de deux places financières mondiales de tout premier ordre.

Avec 531 paragraphes et 186 notes de bas de page sur 201 pages, l’arrêt de la Cour Suprême de Hong-Kong est le plus long et le plus complexe. Il tranche plusieurs grandes questions[3].  L’enjeu de droit constitutionnel chinois, un pays-deux-systèmes[4] n’est pas examiné ici[5].

Dans la seconde affaire, devant le Privy Council, se posait uniquement la question de savoir si la GECAMINES, société contrôlée par l’État du Congo Kinshasa, devait répondre des dettes de ce dernier en vertu d’une allégation de simple émanation de l’Etat.

Les deux affaires ont une origine commune.

Les circonstances

Dans les années 80, une société ENERGO INVEST, société yougoslave à l’époque, signa des contrats avec l’alors République du Zaïre et avec la Société Nationale d’Electricité de la République du Zaïre. ENERGO INVEST acceptait de faire crédit pour 15,18 millions de dollars et ensuite pour 22,5 millions de dollars. Le contrat était destiné à une installation hydro électrique avec la construction de lignes à haute tension. Les conventions contenaient des clauses d’arbitrage à Paris et à Zurich, respectivement.

En 2001, face à la défaillance financière du Congo Kinshasa et de la Société Nationale d’Electricité, la société ENERGO INVEST entama des procédures d’arbitrage. La société FG HEMISPHERE ASSOCIATES, un hedge fund, racheta en 2004 les créances de la société ex-yougoslave et entreprit de recouvrer cette somme avec intérêts et frais en Europe, en Amérique du nord, en Afrique et en Asie.

Dans l’intervalle, la République de Chine et le Congo Kinshasa aboutirent à un accord de développement d’infrastructures. La Chine et des compagnies chinoises financeraient et assureraient la construction massive d’infrastructures. La première tranche d’infrastructures comprenait la construction, la réparation, et la modernisation de 3000 km de chemin de fer, 3400 km de routes asphaltées, 550 km de voies urbaines, de milliers de chambres et de lits d’hôpitaux répartis dans 26 provinces, 150 centres de santé ayant chacun une cinquantaine de lits, des barrages hydro électriques, de nouvelles universités, des centres de formations et deux aéroports internationaux[6].

La contrepartie était constituée d’importants droits d’exploitation sur certaines ressources minérales du Congo Kinshasa[7].

Des contrats complémentaires prévoyaient la formation de sociétés communes (joint venture). Plusieurs sociétés chinoises de chemin de fer ou de construction hydroélectrique prirent part au projet. Du côté congolais, outre l’Etat, la GÉCAMINES participait à la constitution de différentes sociétés communes.

Le lancement des projets devait être matérialisé par le paiement de royalties de 350 millions de dollars au Congo Kinshasa.

C’est sur cette somme que la société FG HEMISPHERE a entamé une procédure de saisie à Hong-Kong, sur le fondement de sentences arbitrales qui avaient été prononcées in absentia à Paris et à Zurich. Avec les intérêts et différents frais, le total des arriérés était désormais d’environ 104 millions de dollars. En défense se trouvaient le Congo Kinshasa (République Démocratique du Congo), China Railway Group Hong-Kong Ltd, China Railway Ressorts Dvt Ltc, China Railway Sino Congo Ltd, China Railway Group Ltd et le ministère de la justice de Chine.

Dans des temps voisins, la société FG HEMISPHERE poursuivait la société GÉCAMINES devant les juridictions de Jersey en avançant que la GECAMINES était une simple émanation de l’Etat Congolais susceptible d’être tenue des dettes de ce dernier. C’est cette procédure qui s’est achevée par l’arrêt du Privy Council commenté.

Les décisions

Devant les juridictions de Hong-Kong la question centrale était de savoir si l’Etat du Congo bénéficiait d’une immunité d’exécution absolue ou d’une immunité relative ; une question complémentaire était de savoir si l’État congolais avait renoncé à son immunité du fait des clauses et règlements d’arbitrage. On rappelle que le point de droit constitutionnel chinois, un-pays-deux-systèmes qui fut l’un des enjeux, n’est pas examiné ici.

A Hong-Kong et à Londres (recours de la cour d’appel de Jersey devant le Privy Council), le Congo Kinshasa et la société congolaise GECAMINES bénéficièrent de décisions de censure. Mais dans chacun des cas, les divergences entre les juges du fond et les juridictions suprêmes ressemblent à un mouvement de la dialectique de Hegel.

A Hong-Kong, les premiers juges du fond avaient d’abord considéré que l’ensemble de l’opération projetée, loin d’être commerciale, concernait la reconstruction d’un pays détruit par des années de guerre. La mise en place d’infrastructures vitales à une très grande échelle était la manifestation d’un acte de souveraineté sans équivalent en matière commerciale. L’ensemble devait donc bénéficier de l’immunité absolue et les royalties dues par la Chine participaient de la même souveraineté. Ensuite, une cour d’appel divisée estima qu’il convenait de ne retenir qu’une immunité relative en raison de la nature commerciale du dossier ; elle ajoutait que, de surcroît, les clauses et règlements d’arbitrage prévoyaient une renonciation aux immunités étatiques.

La Cour Suprême de Hong-Kong, par une majorité de 3 contre 2, retint la thèse de l’immunité absolue[8] car, entre autres, les conséquences de l’affaire pouvaient avoir des répercussions fâcheuses sur les relations importantes entre la Chine et le Congo Kinshasa[9]. Or, en matière d’affaires étrangères, la Chine avait toujours eu comme position l’application d’une immunité absolue, en dépit de sa signature de la convention des Nations Unies sur les immunités de 2004, laquelle n’était pas encore entrée en vigueur. Il existe une doctrine juridique asiatique abondante en ce sens[10]. La Cour Suprême de Hong-Kong relevait, en plus, que la renonciation à l’immunité étatique devait être sans équivoque et, de préférence, faite devant la juridiction elle-même (in the face of the Court).

Devant le Privy Council, la question était de savoir si la GÉCAMINES était une simple émanation de l’Etat du Congo Kinshasa, susceptible de répondre des dettes de ce dernier.

En se fondant principalement sur l’analyse dégagée par la jurisprudence Trendtex[11] et sur l’arrêt Banco Para el Comercio Exterior de Cuba (Bancec) de la Cour suprême des États-Unis[12], les juridictions du fond à Jersey avaient considéré que la GECAMINES était une simple émanation de l’Etat congolais (alter ego), pouvant être tenue de ses dettes.

A Londres, le Privy Council parvint, à l’unanimité, à des conclusions inverses.

Il exprime d’abord des doutes[13] quant au bien-fondé de la jurisprudence Banco Para el Comercio Exterior de Cuba. Dans cette affaire, la Cour suprême des États-Unis avait donné gain de cause à la First National City Bank qui cherchait à recouvrer contre la banque cubaine des créances à la suite des expropriations survenues lors de la révolution cubaine de 1959. Le motif central était que l’État cubain possédait un contrôle total sur ladite banque ; il convenait donc, selon la Cour suprême des États-Unis, de passer outre la personnalité morale de la banque cubaine. Cet arrêt de la Cour suprême des États-Unis a souvent été critiqué comme étant fondée sur des mobiles essentiellement politiques[14].

Pour rejeter les protestations de FG Hemisphere, le Privy Council affirme d’abord, que les statuts de société à capitaux mixtes de la GECAMINES ne sont pas déterminants, sauf à priver de personnalité morale toute société publique dans les pays à économie dirigiste[15]. Le Privy Council met en avant qu’il faut des circonstances extrêmes pour passer outre les présomptions découlant de la personnalité morale[16]. De telles circonstances n’existent pas dans le fonctionnement de la GECAMINES. Ainsi, selon Le Privy Council, la GECAMINES a une réelle activité qui s’étend sur des années dans différents domaines sans que l’on puisse dire que celle-ci est confondue de quelque manière que ce soit avec l’Etat ou l’exécutif du Congo Kinshasa. L’arrêt relève même à plusieurs reprises, des mises en demeure, voire des actes de saisie de la part de l’administration fiscale congolaise à l’encontre de la GECAMINES.

La jurisprudence française va dans le même sens; ainsi, la Cour de cassation estime, dans une affaire de saisie conservatoire d’un navire appartenant à une société publique pour paiement d’une créance sur l’État angolais, que le critère du contrôle de l’État sur une société est insuffisant pour en faire une émanation[17] susceptible de répondre des dettes de l’État. C’est la même jurisprudence qui s’imposa dans l’affaire Noga concernant une créance sur l’État russe[18].

Du coup, on n’est pas surpris lorsque le Privy Council, s’appuie sur la jurisprudence récente de la Cour de Cassation  pour signaler les hypothèses dans lesquelles on pourrait percer l’écran de la personnalité morale. En l’occurrence, sont cités deux parfaits exemples de circonstances extrêmes : les affaires SNPC et SNH[19]. Ces sociétés géraient respectivement les avoirs pétroliers du Congo Brazzaville et du Cameroun dans des circonstances extrêmes à tous points de vue ; « the facts were on any view extreme ». Le Privy Council conclut que ces deux sociétés n’avaient aucune existence séparée des Etats dont ils étaient de simples émanations:

In contrast, in two recent decisions […]the account of the facts given by the Cour de cassation makes it possible to regard these as cases involving circumstances in which SNPC and SNH, although in law separate juridical entities had, in reality, no existence separate from that of Congo-Brazzaville and Cameroon[20].

Certes, la société américaine avait présenté une argumentation subsidiaire troublante : selon FG HEMISPHERE, la société GTL, société de droit congolais, et la société GECAMINES ne pouvaient pas avoir de si importantes sommes (plus de 200 millions $) sur des comptes à l’étranger si ce n’est pour permettre à l’Etat du Congo Kinshasa et à ses dirigeants d’en disposer librement, « unceremoniously », sans égard pour les intérêts nationaux. Dans le point 77 de l’arrêt, un Privy Council manifestement exaspéré répond qu’il s’agit-là d’une argumentation en tous points contraire à toutes les règles de droit interne et de droit international en matière de personnalité morale. Les libertés que prend l’Etat du Congo Kinshasa (et ses dirigeants) justifieraient des réactions du peuple congolais ou des actionnaires et créanciers de la GECAMINE ; cela n’autorise absolument pas la société FG Hemisphere à piller également le patrimoine de cette pauvre société !

Fermez le ban !

Les « motifs des motifs » des deux arrêts

Manifestement, dans les deux affaires commentées, les deux juridictions suprêmes ne souhaitaient pas que FG HEMISPHERE puisse appréhender les biens de l’Etat congolais ou de la GECAMINES. Les deux décisions doivent être complètement approuvées même si elles laissent certains points dans l’ombre.

La Cour Suprême de Hong-Kong ne fait pas mystère de son choix d’une voie qui préserve les intérêts fondamentaux de la Chine. La législation américaine, Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) de 1976 et son équivalent anglais SIA de 1978 sont présentés comme n’engageant en rien la juridiction de Hong-Kong ou la conception que l’Etat Chinois peut se faire de l’immunité des Etats étrangers[21].

La majorité dans la décision de la Cour Suprême de Hong-Kong a tenu à faire apparaître que l’évolution vers une doctrine d’immunité relative[22] en Grande-Bretagne et aux Etats-Unis s’explique par des considérations liées aux intérêts de ces pays et constitue une rupture délibérée du principe d’égalité entre nations[23].

La Cour suprême de Hong Kong expose, dans son point 280, que l’évolution rapide des relations entre la Chine et l’Afrique, durant cette dernière décennie, est connue de tous. Cette évolution implique des accords internationaux sur une très grande échelle, avec des échanges de type minerais-contre-infrastructures. En cela, poursuit la Cour suprême de Hong Kong, la politique de la Chine diffère visiblement de celle de plusieurs autres pays[24]. Du coup, le choix de la règle de l’immunité absolue respecte le principe d’égalité entre nations[25] tout en sauvegardant les intérêts de la Chine pour laquelle il est vital d’accéder à certaines ressources naturelles sans être exposée à des représailles très dommageables.

L’indépendance[26] de la conception de l’immunité exprimée par la Cour suprême de Hong Kong reflète aussi l’émergence d’un monde juridique, politique et économique multipolaire[27]. Ce n’est pas un hasard si l’American Society of International Law fait de la multipolarité le thème de sa session de 2013[28]. Et certaines analyses commencent à prôner la mise en place d’une lex mercatoria spécifique aux relations sino-africaines[29], tout en remettant en cause la domination des centres d’arbitrage occidentaux[30]. La chose ne surprend pa s au regard de la véritable révolution du commerce mondial qui se met en place à travers le FOCAC[31]. Et ce n’est pas le fruit du hasard puisque, au-delà du cas chinois, ce mouvement de remise en cause de la prépondérance historique des vieilles nations occidentales dans l’élaboration de la norme internationale s’exprime de manière de plus en plus structurée[32].

L’arrêt de la Cour suprême du Hong Kong reflète donc, au-delà des techniques du droit international et des procédures d’exécution, une véritable affirmation de soi de la Chine dans l’élaboration du droit internationale[33] ; on pense au thème du pouvoir symbolique de P. Bourdieu que développe un ouvrage dont la presse financière et juridique britannique a publié les bonnes feuilles[34]. Cette forte affirmation de soi érode un peu la Convention des Nations Unies sur les immunités de 2004 dont la Chine est signataire mais qui a été essentiellement conçue par des juristes occidentaux[35]. Cette Convention du 2 décembre 2004 n’est pas encore entrée en vigueur, certes. Mais on sait qu’une convention qui n’est pas encore entrée en application peut valoir droit coutumier[36] et qu’elle doit être respectée par ses signataires. On reconnaît là l’expression presque littérale de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités selon laquelle un Etat partie à un traité doit s’abstenir d’actes qui pourraient contrarier ledit traité avant son entrée en vigueur[37].

On observe toutefois que la notion d’immunité restreinte telle qu’elle apparaît dans la Convention des Nations Unies sur les immunités est loin d’apporter un éclairage décisif à la présente affaire. En effet, en rapprochant son article 10, § 2 (a) de l’affaire commentée, on voit mal ce qui aurait permis de lever l’immunité du Congo Kinshasa au moment où il effectuait une transaction avec un autre État[38]. Ce texte dispose que l’exception de transactions commerciales ne s’applique pas dans le cas d’une transaction entre États. On peut donc douter de la commercialité de la convention entre la Chine et le Congo Kinshasa ; en effet, en selon l’article 2, § 1 (c) de la Convention des Nations unies sur les immunités :

[…] L’expression « transaction commerciale » désigne : […] Tout contrat ou transaction de caractère commercial pour la vente de biens ou la prestation de services ; […] Tout contrat de prêt ou autre transaction de nature financière, y compris toute obligation de garantie ou d’indemnisation en rapport avec un tel prêt ou une telle transaction ; […] Tout autre contrat ou transaction de nature commerciale, industrielle ou portant sur la fourniture de biens ou de services, à l’exclusion d’un contrat de travail.

En quoi le gigantesque et complexe accord entre les deux Etats peut-il être considéré comme une transaction commerciale ? En réalité, il aurait fallu considérer que l’immunité absolue s’applique en raison du caractère étatique de la transaction entre la Chine et le Congo Kinshasa[39]. Inutile de préciser que la nature commerciale de la relation entre le Congo Kinshasa et ses créanciers ne sauraient déteindre sur le caractère interétatique des conventions Chine-RDC.

S’agissant de la question de la renonciation à l’immunité exprimée dans les articles 7 et 8 du texte de la Convention des Nations Unies sur les immunités, son application au litige n’aurait pas, non plus, permis le résultat recherché par le fond FG Hemisphere. En effet, ces articles exigent une renonciation spécifique comme l’indique d’ailleurs l’intitulé de l’article 7 : « consentement exprès à l’exercice de la juridiction ».

Certes, l’article 17 de la Convention onusienne sur les immunités des Etats semble admettre une renonciation implicite de l’immunité de juridiction dans les hypothèses liées à l’arbitrage. Mais les articles 18 et 19 rappellent que la renonciation aux immunités d’exécution doit être explicite et spéciale. En d’autres termes, si on peut hésiter en ce qui concerne les immunités de juridiction[40], il semble exclu que la renonciation aux immunités d’exécution puisse s’effectuer par une stipulation peu lisible au milieu de nombreuses clauses d’une convention d’arbitrage[41]. Il faut néanmoins appeler les praticiens et les juristes d’entreprise ou d’administration à la plus grande attention lorsqu’il acceptent des conditions générales : il faut les lire et relire intégralement, prendre connaissance des renvois et exclure éventuellement de manière explicite ce qui ne convient pas[42]!

La société FG HEMISPHERE est ce que l’on appelle désormais de manière commune un « fonds vautour ». Ces fonds ont reçu une attention planétaire lors des primaires républicaines pour la présidence étasunienne de 2012, les adversaires de Mitt Romney le critiquant dans son rôle dans le hedge fund Bain Capital comme étant un « vulture capitalist »[43]. Et on apprit, de manière déterminante pour l’élection présidentielle, que Mitt Romney et plusieurs de ses soutiens avaient joué un rôle de prédateur désastreux pour l’industrie automobile US dans l’affaire Delphi Automotive, réalisant des profits proprement indécents de 3 000 %[44].

Ces fonds vautours rachètent des créances dévaluées[45] et en poursuivent ensuite la valeur totale augmentée des intérêts et frais de toute sorte. Les actions judiciaires des fonds vautours n’ont pas de limite en termes de style ou de montant de frais engagés. Des dizaines de juridictions peuvent être saisies en même temps ou successivement. Or les poursuites concernent parfois des biens radicalement insaisissables comme les comptes bancaires d’ambassades[46], des immeubles diplomatiques[47], voire, dans le cas le plus caricatural, la saisie d’un navire militaire argentin au Ghana au motif que le contrat de base contenait une renonciation claire et précise aux immunités d’exécution [48].

Dans les deux affaires commentées, le montant pour lequel la dette congolaise avait été rachetée par FG Hemisphere à la société yougoslave est resté secret. La grande presse britannique évoque une somme de 3 millions de dollars (pour aboutir à des poursuites d’un montant supérieur à 120 millions de dollars) ; or de nombreux commentateurs estiment que l’action des fonds vautours respecte le droit en général.

Il s’agit d’une opinion contestable.

Possibilités supplémentaires de défense des Etats

Il faut d’abord laisser de côté la question de la dette odieuse qui complique inutilement les débats en introduisant une dimension morale exacerbée[49]. Ce n’est pas non plus le lieu de discuter du train de vie de certains dirigeants africains[50].

Trois principales objections sont possibles à l’encontre des actions des fonds vautours, en général ; elles peuvent être combinées:

  • un estoppel lié à l’exception d’ordre public ou, tout au moins, à l’état de nécessité ;
  • la requalification de certains intérêts en clause pénale ;
  • une objection procédurale de retrait litigieux face à la cession et à la circulation des créances[51] ou la défense contre le profiteering sur des bases d’equity.

Outre un fondement coutumier, l’exception d’ordre public (public policy, public order[52]) découle de la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales[53] ; on peut aussi citer l’accord du GATT, article XX (a). L’état de nécessité qui est proche de l’ordre public par sa nature  est exprimé dans l’article 25 du projet de la Commission de Droit International sur la responsabilité des Etats. Un Etat devrait pouvoir l’invoquer dans le cadre du réaménagement de sa dette lorsqu’il est confronté à des difficultés qui mettent en cause la cohésion nationale[54].

L’exception d’ordre public avait été admise par le premier juge dans l’affaire de Hong-Kong. Elle a été ensuite rejetée par la cour d’appel de Hong-Kong de manière très expéditive, la majorité affirmant simplement ne percevoir aucun élément d’ordre public. La chose laisse songeur dans la mesure où le Congo Kinshasa est en pays en reconstruction après une longue guerre civile. Si un programme de reconstruction dans ses différentes composantes ne peut être protégé au nom de l’ordre public, quand est-ce que l’on pourrait alors théoriquement l’invoquer ?

Certains commentateurs favorables aux demandes de FG HEMISPHERE tenaient pour négligeables les conséquences possibles à l’égard de la nation congolaise, se préoccupant surtout du prestige de la place de Hong Kong[55]. Or, à cet égard, on peut aussi s’étonner que les hedge funds puissent triompher en ce qui concerne le calcul des sommes qui leur seraient dues. Des intérêts conventionnels excessifs ou des frais liés à de trop nombreuses poursuites devraient permettre la limitation judiciaire, voire le rejet de la demande[56], même en admettant le principe des dommages et intérêts punitifs, comme c’est désormais le cas en France[57].

Contrairement à ce qu’affirment parfois les juristes français, la Common Law connaît parfaitement la réduction des intérêts lorsqu’ils s’apparentent à des pénalités[58]. S’agissant des frais, le fait d’intenter parallèlement et/ou successivement des dizaines de procès devrait faire l’objet d’une défense systématique en terme de collateral estoppel. Cet estoppel interdit de poursuivre de multiplier les procédures sur le même objet sans bonne raison. Mieux encore, lorsque le droit américain est en cause, s’agissant de la défense des Etats, il conviendrait de contester tous les frais et intérêts excessifs présentés par les Hedge Funds. En effet, leur effet démultiplicateur revient à infliger de véritables dommages et intérêts punitifs ; or ceux-ci sont interdits à l’égard des Etats[59].

Il reste, s’agissant de la cession et de la circulation des créances, la question très complexe et controversée des retraits litigieux, pour recourir à la terminologie de l’article 1699 du Code civil selon lequel  celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite.

En droit français, ce retrait est limité par les conditions de l’article 1700 du Code civil et par la faible culture de circulation des créances et autres titres financiers. En droit comparé et en droit international, le potentiel d’application des différents estoppels et l’immense pratique de la circulation des créances, spécialement dans les chaînes de contrats[60], confère une très grande force au retrait litigieux, susceptible de moduler les conséquences des poursuites fondées sur des cessions de créances de type « a penny for a dollar ».

La mondialisation et la crainte de risques systémiques conduisent néanmoins les juridictions à ménager les déposants institutionnels. Cela explique en partie la mise en place de législations contre les fonds vautours[61]. C’est surtout la raison d’être des législations qui protègent dorénavant les banques centrales contre les poursuites dans tous les pays[62]. Certains pays allant encore plus loin ; ainsi, au Tchad, en s’appuyant sur l’article 51 de l’acte uniforme Ohada sur les voies d’exécution, il est prévu que les sommes déposées par les banques implantées sur le territoire national dans leurs comptes à la Banque des Etats de l’Afrique Centrale sont insaisissables jusqu’à épuisement de toutes les voies de recours[63].

Il reste choquant de voir un Etat, hors cataclysmes ou guerres, ne pas payer ses dettes[64]. La doctrine africaine fustige cette manière de se comporter[65]. Et les tribunaux africains condamnent les Etats sans complaisance[66]. L’une des décisions les plus remarquables dans ce sens, fut rendue par la High Court du Fako à Buea.─ F. Ekollo


  1. On peut prendre connaissance de la jurisprudence de Hong Kong à l’adresse http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/judgment.jsp. Il faut ensuite préciser les références de l’affaire dans la case « Find »  après avoir sélectionné la juridiction : Court of Final appeal, sous la forme FACV suivie d’un numéro (en l’occurrence 5,6 et 7, 201O) ; cela donne FACV5/2010 et go ou FACV6/2010, etc. 
  2. Voir l’arrêt du Privy Council sur le site Bailii . org qui est de manipulation très aisée. 
  3. Voir point 182 de l’arrêt de la cour suprême de Hong Kong. 
  4. Pour une analyse de ce système, y compris dans la perspective de l’union avec Taiwan, Voir Ghobin Zhu, The Composite State of China Under « One country, Multiple System » theorethical Construction and Methodological Considerations, Int’l Journ. Const. Law 2012, vol. 10-1, 272-297. 
  5. Sur la question, on peut consulter Wu Chien Huei, One Country Two State Immunity Doctrines: A pluralistic Depiction of the Congo Case, Asian Society of Int’l Law Working Paper 2112/14 (rapport en ligne). 
  6. § 191 de l’arrêt de la Cour suprême de Hong Kong. 
  7. Suzanne Siu, The Sovereign-Commercial Hybrid: Chinese Mineral for Infrastructure Financing in the Democratic Republic of the Congo, Columbia Law Journ. Of Transnat’l Law, vol. 48, 2012, p. 599 ; New York Times, 19 juillet 2012, With $20 Billion Loan Pledge, China Strengthens Its Ties to African Nations. 
  8. On peut rapprocher cette position du droit OHADA ; voir Gaston KENFACK DOUAJNI Analyse comparée du droit de l’arbitrage OHADA et du droit international, Journ. Afr. Dr. Aff. 2011, numéro 1, p.57. L’auteur considère que le droit OHADA est conforme au droit international lorsqu’il prévoit l’autonomie de la clause d’arbitrage ; en revanche, il estime que le droit OHADA n’est pas conforme au droit international s’agissant de la règle d’immunité absolue des états exprimée à l’article 30 de l’Acte uniforme sur les procédures de recouvrement et voies d’exécution. 
  9. Voir spéc. les § 280 et 290 de l’arrêt qui expriment avec une force particulière la prise en compte des intérêts internationaux de la Chine. 
  10. Sompong Sucharitkul, Jurisdictional Immunities in Contemporary International Law from Asian Perspectives, Chinese Journ. Int’l Law 2005, vol. 4, 1, 1-43 (spéc. p. 25) ; Wu Chien Huei, One Country Two State Immunity Doctrines: A pluralistic Depiction of the Congo Case, (rapport) Asian Society of Int’l Law Working Paper 2112/14.. 
  11. Trendtex Trading Corporation v Central Bank Nigeria (1977) [1 KB 529]. 
  12. First National City Bank v Banco Para El Comercio Exterior de Cuba (1983) [462 US 611] ; Paul E Bouton, The Liability of Foreign Government Entities: First National City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba, Boston College Int’l & Comp. Law Rev. 1985, 127 
  13. § 39 de l’arrêt 
  14. Too Sovereign to Be Sued: Immunity of Central Banks in Times of Financial Crisis, Note Harv. L. Rev. 550-571 (2010) ; Paul E Bouton, op. cit. 
  15. § 54 de l’arrêt du Privy Council. 
  16. Voir l’opinion de Lord Mance in paragraphe 29 de l’arrêt : “It will […] take quite extreme circumstances to displace this presumption”.Après avoir rappelé, en l’occurrence, le manque de pertinence de la jurisprudence Barcelona traction, il développe de manière convaincante un titre sous l’appellation Separate legal entity- the correct approach. 
  17. Cass. Com. 1er oct. 1997, Rev. crit. DIP 1997. 751, obs. J.-P Rémery. 
  18. Paris, 17 septembre 2009 et Versailles janvier 2010, D 2010. 1043, obs. Hervé Synvet (affaire Noga) ; Legros, Gaz. Pal. 2009. 375. Affaire Noga : l’émergence d’une nouvelle immunité d’exécution ? avant l’arrêt, voir Thomas Clay, Il était une fois… D. 2004..3186. 
  19. Cass. civ.1re, 6 février 2007, pourvoi numéro 04-13. 108, bull. civ. I numéro 52 ; Civ.1re, 14 novembre 2007, pourvoi numéro 04-15. 388, Bull. civ. I, n ° 355 ; Romain du Peyre : L’apport des républiques du Congo à la jurisprudence française sur l’arbitrage et le droit international privé, Rev. congolaise de droit et des affaires n° 5, janvier février mars 2011,43 ; Ohadata D-11-82 ; D. 2007,3079 ; RTD com, 2008. 207, obs. Philippe Delebecque ; Rev. crit 2008. 303, obs. Mathias Audit. 
  20. § 41 de l’arrêt qui reprend l’énoncé des circonstances de la Cour de Cassation. 
  21. Spécialement, s’agissant du SIA britannique, la majorité de la Cour suprême de Hong Kong relève soigneusement que lors de la rétrocession de Hong Kong, cette législation avait fait partie des textes délibérément écartés ; voir en ce sens § 371 et 372 de l’arrêt de la Cour suprême. 
  22. Immunité de plus en plus restreinte ; dans un arrêt Samantar v Yousuf (130 US. Ct, 2278, 2010), la Cour suprême des États-Unis a estimé qu’un membre d’un gouvernement étranger poursuivi pour ses actes dans ses fonctions ne pouvait pas se prévaloir de l’immunité prévue par le Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA, 28 USCA, § 1602 et suivants). Néanmoins, en renvoyant l’affaire devant un « district court », la Cour suprême réserve la possibilité d’examiner si une telle immunité n’existe pas de manière traditionnelle en common law (au sens de droit commun) ; sur l’arrêt Samatar, voir Symeon C. Symeonides,  Choice of Law in the American Courts in 2010: Twenty-Fourth Annual SurveyAmerican Journal of Comparative Law, Vol. 59, 2011. 1-101; sur cette evolution restrictive, voir en general Pauline Whittinghill Klyce Pennoyer: A New Frontera: Foreign Sovereign Immunity, Arbitral Awards and a Waive Goodbye to Assets, Columbia Law Journ. Of Transnational Law, vol 49, 2010, 115-163; et dans une veine assez radicale, UK Supreme Court NML Capital Limited v. Republic of Argentina, [2011] UKSC 31, 6 July 2011. 
  23. Voir § 213 et suivants de l’arrêt de la Cour suprême de Hong Kong ; dans le même sens avant que l’arrêt soit rendu, Oliver Jones & John A. Carty, The Congo Case, Hong Kong Lawyer, March 2011, 43-50 
  24. Pour une doctrine fortement en ce sens, voir Suzanne Siu, The Sovereign-Commercial Hybrid: Chinese Mineral for Infrastructure Financing in the Democratic Republic of the Congo, Columbia Law Journ. Of Transnational Law, vol. 48, 2012, p. 599; Oliver Jones & John A. Carty, The Congo Case, Hong Kong Lawyer, March 2011, 43-50. 
  25. Pour une étude analysant le cocktail entre moral, légitimité, intérêts et éventualité du recours à la force en matière de relations internationales, voir Jack Goldsmith & Daryl Levinston, Law for States : International Law, Constitutional Law, Public Law, Harvard L. Rev. 2009, vol. 122, 7, 1792-1862. 
  26. Elizabeth C. Economy, The Game Changer, Coping With China’s Foreign Policy Revolution, Foreign Affairs, nov. dec. 2010 
  27. Edward MCWHINNEY, A New Multicultural World Community and An Emerging New, Pluralistic World Order System ; Chinese Journal of International Law 2012, 11, (3) 469 ; María Esther Barbé Izuel, Multilateralismo: adaptación a un mundo con potencies mergentes, Revista española de derecho internacional 2010, vol. 62, n 2, 21-50; Jens David Ohlin, Nash Equilibrium and International Law, Cornell L. Rev. 2011, vol. 96, n° 4, 869-899; Víctor Navarrete, Judicial Globalisation. A New Model of North-South Relations for the 21st Century?, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Nº. 8, 2008, 361-397 
  28. …Law in a Multipolar World; il y aura probablement à cette occasion un numéro spécial de l’American Journal of International Law. 
  29. Frédérique YOUMBI FASSEU : La joint-venture dans le contexte sino-africain : éléments pour une lex mercatoria sino-africaine, Rev. Ersuma, 1, juin 2012.206. 
  30. G. Kenfack Douajni, De la nécessité pour les arbitres originaires des pays en dévoloppement et en transition, de participer à la mondialisation de l’arbitrage, Rev. Cam. Arbitrage n° 33, avr. Mai juin 2006, p. 3 ou Ohadata D-08-62; Amazu A. Asouzu, Some Fundamental Concerns and Issues about International Arbitration in Africa, African Dev. Bank. L. Dev. Rev., vol. 1, 2006, 81-98 (on line) ; dans le même sens, Wom Kidane, China-Africa Dispute Settlement – The Law, Economics and Culture of Arbitration, Seattle University School of Law, Research paper, Kluwer 2012 (spéc p. 395 et s). Contra, Leon Trakman, The Twenty-First Century Law Merchant, Am. Business L. Journ. Vol. 48, n 4, 2011, 1-47; l’auteur insiste sur le caractère de plus en plus multipolaire des influences sur la Lex mercatoria ; néanmoins, il se démarque en estimant que la diversité des arbitres et des centres d’arbitrage reflète à bien des égards les droits nationaux ; par ailleurs, il regrette que la doctrine la plus prestigieuse en matières d’arbitrage soit fortement hostile à l’amiable composition (Pierre Mayer est classé dans la doctrine hostile, note 225). 
  31. FOCAC acronyme de Forum on China-Africa Cooperation ; on peut aussi consulter la désormais très abondante littérature officielle produite par le FOCAC dont on n’entend étrangement pas parler en Europe alors qu’il s’agit du phénomène économique et commercial panafricain et intercontinental impliquant positivement l’Afrique le plus important de l’histoire, de très loin. 
  32. Ernest K. Bankas, The State Immunity Controversy in International Law : Private Suits against Sovereign States in Domestic Court, Springer 2005 ; l’auteur réfute la solidité de la notion de jus cogens en rappelant que les juristes des pays qui veulent le plus s’en prévaloir étaient complaisants ou du moins indifférents à l’égard de l’Apartheid, voir spéc. P. 167. 
  33. Le même mouvement a été relevé s’agissant de l’OMC ; voir Cui HUANG & Wenhua JI, Understanding China’s Recent Active Move on WTO Litigation : Rising Legalism and/or Reluctant Responsa ? Journ. ofWorld Trade, vol. 46-6, 2012, 1281-1308. 
  34. Matthew Eagleton-Pierce, Symbolic Power in the World Trade Organization, à paraître, Oxford Univ. Press 2013. 
  35. Frédérique Coulée & Hélène Picot, Pratique française du droit international (chronique) Ann. Fr. Dr Int’l, 2009, 900 (spéc. 918), relèvent que, le 13 juillet 2009, le ministre français des affaires étrangères a présenté au Sénat la Convention des Nations unies sur les immunités juridictionnelles des états en soulignant que ce traité avait été élaboré avec le concours de la délégation française et qu’il correspondait dans une très large mesure à la pratique suivie par la France en la matière ; P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 9e éd. n° 109 et ss, sur l’ingérence et les prétextes utilisés. 
  36. En ce sens, voir une application de la Convention des Nations Unies comme reflet de la coutume, CEDH 29 juin 2011, n° 34869/05Sabeh El Leil c/ France, § 54, D 2011, 2434, obs. Sylvain Bollée. 
  37. Convention de Vienne sur le droit des traités, 1969, article 18. 
  38. Po Jen Yap: Democratic Republic of the Congo v FG Hemisphere: Why Absolute Immunity Should Apply but a Reference Was Unnecessary, Hong Kong Law Journal, Vol. 41. part 2, 2011. 393. 
  39. Po Jen Yap: Democratic Republic of the Congo v FG Hemisphere… précité. 
  40. Voir note crit., Pierre Mayer sous Civ. 1re, 18 nov. 1986, Rev. crit. DIP 1987. 786, affaire SEE c Yougoslavie ; l’auteur estime qu’il est artificiel de considérer qu’il y a un lien indissociable entre l’acceptation de la compétence arbitrale et celle de la procédure d’exequatur. 
  41. Pour des conseils de rédaction, voir S. Ousmanou, Comment prévoir le recours à l’arbitrage dans un contrat ? Outils pour une meilleure compréhension et une rédaction efficiente de la clause compromissoire, Rev. Cam. Arbitrage n° 35, oct. Déc. 2006, p. 3 ou Ohadata D-08-54; pour une critique fondée sur les notions de common law de Manifest Disregard of the Law ou de Unequal Bargaining Power, Karen A. LORANG, Mitigating arbitration externalities. A call for Tailored judicial review, 59. UCLA LAW R, 2011, 220-267; pour une analyse des evolutions, Nicholas Pengelley, Waiver of Sovereign Immunity from Execution: Arbitration is Not Enough, Journ. Int’l Arbitration 2009, 859-872. 
  42. Par analogie avec des clause d’arbitrage contenues dans des conditions générales par renvoi, la Cour de cassation pourrait néanmoins estimer de telles clauses valables sur le fondement de l’usage : voir Com. 21 févr. 2012 , SDV Logistique Internationale, Rev. Crit. DIP 2012. 630, note D. Bureau : de l’opposabilité d’une clause de jurisdiction insérée dans des conditions générales contractuelles. Civ. 1re, 11 mai 2012, n° 10-25620, JCP G 2012, 1789, n° 1053, Chronique de Droit du commerce international, § Contentieux du commerce international, obs. C. Nourissat. 
  43. New York Times, Jan. 14 2012, For Romney, Attacks on Bain Career Have Upside; Christian Science Monitor, Jan. 19 2012, Is Mitt Romney really a job creator ? What his Bain Capital record Shows; New York Times, July 12 2012, A Bruising Time, Again, for Mitt Romney
  44. The Nation, Nov. 5, 2012, Mitt Romney Bailout Bonanza. Cet article explosif publié la veille de l’élection présidentielle US, repris en boucle par télés et radios, a contribué à la défaite de Mitt Romney en Floride et dans l’Ohio. 
  45. L’expression américaine pour décrier le phénomène est très imagée : « A penny for a dollar »
  46. Civ. 1re, 28 sept. 2011, n° 09-72.057 (967 FS P+B+I), Bull. Civ., I, n° 153, D. 2011.2412; Rev. Crit. DIP 2012. 124, obs. H. Gaudemet-Tallon : De l’insaisissabilité de fonds affectés à une mission diplomatique, (l’affaire oppose le fond NML Capital LTD à la République d’Argentine). 
  47. FG Hemisphere Associates LLC v Democratic Rep Congo, US Court of Appeal, DC Circuit, n° 05-7098, May 19, 2006 ; dans cette affaire les premiers juges du district de Washington (DC), capitale des États-Unis, autorisèrent la saisie de résidences diplomatiques du Congo Kinshasa alors appelé Zaïre. En appel avec l’aide des États-Unis comme amicus curiae, le Congo Kinshasa (RDC) obtint une décision conforme à la convention de Vienne sur les relations diplomatiques, outre le FSIA américain. 
  48. JeuneAfrique com, 23 10 2012, Frégate retenue au Ghana, l’Argentine saisit l’ONU ; New York Times, 18 oct. 2012, Seizure of Ship From Argentina Forces Shake-Up ; Clarín.com 3 oct. 2012, Por un juicio de bonistas, retienen a la Fragata Libertad en Ghana ; voir le commentaire n° III de ce panorama. 
  49. Patrick Bolton, David Skeel : Odious Debts or Odious Regimes? Law & Contemporary Problems, Vol. 70, p. 83, Autumn 2007, Univ. of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper No. 07-30 ; Alexander N. SACK, Les effets des transformations des états sur leurs dettes publiques et autres obligations financières ( Sirey 1927), cité par Patrick Bolton et David Skeel ; Jason Manolopoulos, La dette odieuse – Les leçons de la crise grecque, Pearson 2012 (traduit de l’anglais). 
  50. Dans l’affaire FG Hemisphere Associates LLC v Democratic Rep Congo (US Court of Appeal, DC Circuit, n° 05-7098, May 19, 2006) La société FG Hemisphere faisait valoir que le président Kabila se déplaçait en Asie avec une délégation de 200 personnes, pour des voyages officiels (p. 11 de l’arrêt). 
  51. Art. 1699 du Code civil 
  52. Treitel, The Law of Contract, 11th, Sweet & Maxwell, 698 & passim. 
  53. Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution de sentences arbitrales étrangères, art. IV, 2 b. 
  54. Voir Sarah Heathcote, Est-ce que l’état de nécessité est un principe de droit international coutumier ?, Rev. Belge Dr. Int’l, vol. 40, n°1, 2007, 53-89 ; Antoine Martin, Investment Dispute after Argentina’s Economic Crisis : Interpreting BIT Non-precluded Measures and the Doctrine of Necessity under Customary International Law, Journ. Int’l. Arbitration, vol. 29-1, 2012, 49-70. 
  55. Tony Carty, Why Are Hong Kong Judges Keeping a Distance from International Law, and with what consequence? Reflections on the CFA Decision on DRC v FG Hemisphere, Hong Kong Law Journal, Vol. 41. part 2, 2011. 401-410. 
  56. Ernst C. Stiefel, Rolf Stürner and Astrid Stadler, The Enforceability of Excessive U. S. Punitive Damage Awards in Germany, Am. Journ. Comp. Law, vol. 39, No. 4, 1991, 779-802. 
  57. Voir arrêt Fountaine-Pajot, Civ. 1re, 1er déc. 2010, n° 09-13303, Bull. 2010, I, n° 248 ; , D. 2011, 423, note Licari ; RTD civ. 2011. 122, obs. Fages ; dans ce revirement de jurisprudence, la Cour de cassation admet le principe de dommages-intérêts punitifs qui n’est pas, en soi, contraire à l’ordre public sauf si le montant alloué est disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur. Pour une analyse de droit comparé, Benjamin West Janke & François-Xavier Licari : Enforcing Punitive Damage Awards in France after Fountaine Pajot, Am. Journ. Comp. Law 2012. 775. 
  58. Spécialement les clause in terrorem, Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd, 1915, A.C. 79 (86) ; voir aussi Treitel, The Law of Contract, 11th, 999 et ss. 
  59. 28 USC, chap. 97, § 1606 : “As to any claim for relief with respect to which a foreign state is not entitled to immunity under section 1605 or 1607 of this chapter, the foreign state shall be liable in the same manner and to the same extent as a private individual under like circumstances; but a foreign state except for an agency or instrumentality thereof shall not be liable for punitive damages […]” 
  60. Voir Patrice Ethy Nyake, la réparation du dommage économique dans les rapports médiats d’une chaîne de contrats (étude de droit international prive français), thèse Nice 1999. 
  61. Voir au Royaume-Uni, Debt Relief (Developing Countries) Act 2010. 
  62. En Afrique Centrale, statuts de la BEAC du 23 sept. 2007, art. 6 ; En Afrique de l’Ouest, statuts de la BCAO, art. 7 ; en France, article L. 153-1 du code monétaire et financier français ; voir Pierre Julien et Gilles Taormina, Voies d’exécution et procédures de distribution, 2ème édition LGDJ, n° 139 et ss avec de nombreuses références (spéc. n° 141 pour les banques centrales) ; dans le même sens, s’agissant des États-Unis, la législation du FSIA codifiée sous 28 USC, chap. 97, § 1611 (b) (1) ; voir en général, Too Sovereign to Be Sued: Immunity of Central Banks in Times of Financial Crisis, Note Harv. L. Rev. 2010, 550-571 ; Arp Björn, La inmunidad de jurisdicción de los bancos multilaterales de Desarrollo. Análisis de la práctica de los Estados Unidos de América, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, vol. 22, 1-31, 2011. Au Royaume-Uni, SIA 1978, sect. 14 (4). 
  63. Décret n°367/PR/PM/MFB/2010 portent insaisissabilité des comptes des banques dans les livres de la Banque des Etats de l’Arique Centrale, in Rev. Jur. Tchadienne du 27 mai 2010. 
  64. Simon N. M. Young, Immunity in Hong Kong for Kleptocrats and Human Rights Violators, Hong Kong Law Journ. Vol. 41, 421, 2011; Ben Lewis, : The Untouchables: Hong Kong Courts Stir Up Fear About Legal Immunity, The Asian Lawyer Sept. 12, 2011. 
  65. Gaston KENFACK DOUAJNI Analyse comparée du droit de l’arbitrage OHADA et du droit international, op. cit.., Félix Onana Etoundi, OHADA : grandes tendances jurisprudentielles de la CCJA, éd. Spéc. 2011, 436, cité par J. Wambo, in La saisine de la CCJA de l’OHADA en matière contentieuse, 2012, p. 436. 
  66. Trib. Commerce Brazzaville, ord. 09 11 2001, cité par B. Y. Meuke et I. M. Konaté, Brèves observations sur l’exécution des sentences arbitrales rendues contre un état-partie au traité de l’Ohada, Jurifis Info, déc. 2010,p. 6 ; Ohadata D-10-63.

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *