Fétichisme légal et ignorance socio-légale !

Lecture de Faustin Ekollo, docteur en droit

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Cette traduction libre d’un titre en espagnol fait abstraction du cadre péruvien. Cette petite omission permet de signaler plus commodément au lectorat africain francophone le très bel article de Jorge Armando Guevara Gil & Bárbara Ramos Arce : Fetichismo Legal e Ignorancia Sociolegal en el Peru, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja, 23, Diciembre 2019-Mayo 2020, pp 269-311.

Comme dans le contexte africain

Ce travail mériterait d’être traduit et adapté à un contexte africain. Les auteurs analysent divers projets de loi visant à retoucher l’article 149 de la constitution péruvienne de 1993 qui organise les relations entre, d’une part, le système juridictionnel étatique et, d’autre part, les juridictions et le droit coutumier (jurisdicción especial de las comunidades indígenas y campesinas), pour utiliser une phraséologie commune en Afrique. Les auteurs dénoncent le fétichisme légal du législateur péruvien ; ce fétichisme se définit comme une tendance à vouloir formaliser la réalité à tout prix, en ignorant la diversité et la vitalité des pratiques juridiques et sociales indigènes ou locales. Du coup, le législateur met en place un droit et des institutions magiques, complètement coupés des phénomènes socio-culturels et de la réalité en général, un droit ignorant les apports de l’expérience.

En pensant à de nombreuses situations impliquant le droit français et, parfois, le(s) droit(s) de pays de la zone Ohada, on a envie de mentionner de façon ironique : « toute ressemblance, etc ».  On consultera sur la question le très intéressant article de Léonard Matala-Tala : L’ineffectivité du droit positif en Afrique subsaharienne, Civitas Europae 2013/2, pp 239-260 (avec de nombreuses références). On attend aussi les actes du symposium L’économie informelle dans l’espace Ohada : approches économique, juridique, politique et socio-anthropologique, du 5 au 7 octobre 2020 (Ohada.com, actualité, 22 sept. 2020).

La question centrale du secteur informel

Pour les auteurs, ces projets ne sont pas seulement complètement inutiles ; ils sont nuisibles. Les auteurs démontrent soigneusement que leur essence contredit les droits des peuples indigènes péruviens, tels que les perçoivent les populations. Mais cette obsession législative contrarie aussi la Déclaration des Nations-Unies sur les Droits des Peuples Autochtones, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques , ainsi que leur pendant local, La Déclaration Américaine sur les Droits des Peuples Autochtones, sans compter des arrêts de la Cour interaméricaine des droits.

Les développements des auteurs sont convaincants, même si une volonté polémique les conduit à recourir fréquemment à des formules-chocs : macro-légalisme exacerbé, hypertrophie normative, religiosité de la norme, Etat coupé du corps social, obsession légaliste, infantilisation de la diversité culturelle, institutionnalisation des hégémonies, objectifs grandiloquents, prurit dogmatique, distorsion radicale en guise de relations entre l’Etat et la société, gouvernement comme acte de divinité. Bien sûr, les auteurs citent l’ultra-classique El Otro Sendero (L’autre sentier) de Hernando de Soto, livre saint de la question du secteur informel. ils en reprennent l’expression de Mario Vargas Llosa, dans le prologue : la toile légale qui étouffe la Nation. Ouf !

Il s’agit d’un travail scientifique ; peut-être pourrait-on dire un pamphlet scientifique. Les sources sont nombreuses et véritablement diversifiées : sources de l’Unesco, rapprochement Pérou-Mexique-Brésil, situation par rapport aux mouvements de revendication zapatistes ou assimilés, rappel de certains théoriciens soviétiques… Le lecteur français ou francophone est très agréablement surpris de voir citer le grand juriste François Gény dénonçant le fétichisme du droit écrit comme source d’appauvrissement de la capacité du raisonnement juridique. Il apprend qu’un Charles de Brosses a publié anonymement, en 1760, Du Culte des Dieux Fétiches, en français dans le texte !  De beaux arguments auxquels nous n’avions pas pensé en faveur du principe de proportionnalité désormais massivement appliqué par la Cour de cassation, en toute matière,  et auquel on souhaite voir la CCJA recourir explicitement.