Harry Sandick & Jeff Kinkle, The Global Reach of US Law Enforcement

New York Law Journal Dec. 7, 2018

Note de lecture,

Faustin Ekollo, docteur en droit

“Un double mouvement inversé” : c’est le très intéressant constat que font les deux auteurs de l’article commenté. L’accès aux tribunaux américains est de plus en plus fermé aux demandeurs étrangers, au point de finir par ressembler à un ruisseau. Dans le même temps, le flot des poursuites extraterritoriales du Ministère de la justice US (traduction approximative de Department of Justice, DOJ),  pour diverses allégations d’infraction,  prend des allures d’Amazone (le fleuve, pas l’entreprise GAFAM).

Dans le sens restrictif, nos lecteurs africains se rappellent l’affaire Kiobel v Royal Dutch Petroleum (Shell) en 2013. La Cour suprême US avait réussi l’exploit d’intéresser et d’énerver toute la grande presse du continent africain, au-delà des experts, par une décision de rejet. Le dossier avait suscité plus de cent cinquante conclusions d’intervention  d’amicus curiae ; cette liste d’amici comprenait des nations, des universités, des prix Nobel, des universitaires, des ONG, des leaders d’opinion, des entreprises multinationales, des agences de l’ONU… On peut en prendre connaissance (avec le texte des conclusions) dans un blog de la Cour suprême américaine Scotus.

Encore dans le sens de la fermeture, nos lecteurs européens se rappellent le tollé provoqué par la Cour suprême US en tranchant contre la Communauté européenne dans l’affaire Nabisco v European Community (2016), alors que l’action européenne était fondée sur des preuves irréfutables et massives de pratiques tombant sous le coup de divers textes en Europe et sous le coup du RICO américain. Ce Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act est de très loin le plus important  texte répressif concernant l’économie et la finance aux Etats-Unis ; il permet de lutter contre la criminalité organisée et/ou subtile. Dans l’affaire Nabisco, le RICO était mille fois applicable, comme le reconnaît le juge Alito qui a rédigé la position de la Cour suprême. Mais, le préjudice n’avait pas de lien avec les Etats-Unis :

Section 1964(c) requires a civil RICO plaintiff to allege and prove a domestic injury to business or property and does not allow recovery for foreign injuries. The application of this rule in any given case will not always be selfevident, as disputes may arise as to whether a particular alleged injury is “foreign” or “domestic.” But we need not concern ourselves with that question in this case. As this case was being briefed before this Court, respondents filed a stipulation in the District Court waiving their damages claims for domestic injuries. The District Court accepted this waiver and dismissed those claims with prejudice. Respondents’ remaining RICO damages claims therefore rest entirely on injury suffered abroad and must be dismissed.

Les deux auteurs de l’article au New York Law Journal relèvent que cette tendance de la Cour suprême américaine à la fermeture judiciaire  du territoire américain aux demandeurs étrangers a commencé avec l’affaire Morrison v National Australia Bank Ltd, en 2010. Dans un revirement d’une rare brutalité, à l’unanimité, les juges à la Cour suprême US ne voyaient pas (plus) en quoi on pouvait poursuivre des sujets de droit étranger aux Etats-Unis pour des infractions boursières évidentes, importantes et nombreuses commises en Australie et en Floride, en violation du Exchange Act de 1934,  du moment où les conséquences ne touchaient pas le territoire américain.

Dans l’arrêt Kiobel, comme dans l’arrêt Morrison, c’est l’Alien Tort Act  (28 U.S.C. § 1350) que la Cour suprême fait tomber en désuétude. Depuis 1789, ce texte prévoit :

The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States. [Voir Zachary D. Clopton, Kiobel and the Law of Nations, 107, American Journal of Int’l Law 2013, pp 1-4]

De manière disproportionnellement inverse, le moindre indice ou soupçon d’élément constitutif d’infraction, même en liaison infinitésimale ou douteuse avec les Etats-Unis, est utilisé pour procéder à des poursuites extraterritoriales contre des personnes morales ou des citoyens solvables d’autres nations. Nos lecteurs français ont encore sur l’estomac l’affaire BNP qui a été abondamment qualifiée de racket par la presse française, tous bords confondus… Et si l’article du New York Law Journal avait été rédigé en 2019, il aurait sans doute relevé les poursuites américaines à travers une demande d’extradition par le Canada contre la directrice financière de la société Huawei.

Ces très mauvaises manières commencent à changer fondamentalement les relations des Etats-Unis avec les pays qui leur étaient particulièrement proches. L’article commenté signale que la High Court de Londres a refusé une extradition vers les Etats-Unis,  dans  une décision retentissante dont l’article cite la version (au ton modéré) fournie par le Financial Times du 31 juill. 2018 :

[M]ost of the harm took place in the U.K., not the United States, and that the trader had no significant connection or links with the United States other than working for an international bank, making extradition not in the interests of justice. 

En réalité, depuis quatre ou cinq ans, une tendance se dessine contre l’extraterritorialité américaine, même au Royaume-Uni. Pour la seule année 2018, c’est la seconde fois que la justice britannique refuse une demande d’extradition faite par les autorités américaines. La première affaire avait été encore plus médiatisée puisqu’il s’agissait, cette fois-ci d’une affaire qui concernait massivement les Etats-Unis et leur sécurité. En effet, un jeune britannique (affaire Lauri Love) était accusé d’avoir monté des cyberattaques contre le FBI, le Pentagone ou la Nasa. Il était indiscutable que les conséquences de ces sérieuses infractions avaient pleinement touché les Etats-Unis.  Mais la justice britannique a estimé, sur de simples raisons de commodité à être jugé sur place et de vulnérabilité mentale, qu’il n’y avait pas lieu à extradition, en précisant surtout qu’il n’était même pas nécessaire de recourir aux articles 3 et 8 de la Convention européenne des Droit de l’Homme : High Court, [2018] EWHC 172 (Admin)Case No: CO/5994/2016.

Cela pourrait être une réponse du berger à la bergère. En réalité, il vaut mieux retenir que la Cour suprême américaine va doublement à contre-courant des évolutions internationales majeures.

D’une part, différentes nations décident désormais de ne plus extrader leurs nationaux  ou de donner priorité aux tribunaux nationaux.

D’autre part, les grandes nations ouvrent l’accès à leurs tribunaux pour des actes commis à l’étranger pour éviter les risques de déni de justice. C’est le cas de plusieurs juridictions canadiennes (Géneviève Saumier, L’ouverture récente des tribunaux canadiens aux poursuites dirigées contre les sociétés mères pour les préjudices causés par leurs filiales à l’étranger, Rev. Crit. DIP 2018, 775). C’est également le cas en Europe avec l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. C’est le cas en particulier en France, avec le nouvel article L. 225-102-4 du Code de commerce issu de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 qui institue une compétence universelle en matière de violation des droits de l’homme dans le cadre de la responsabilité sociale de l’entreprise (société-mère), à certaines conditions.

Certes, on note le bémol de l’affaire Naït-Liman c Suisse, dans laquelle la CEDH a publié un communiqué de presse embarrassé ; il faut aussi réserver l’affaire Comilog dans un contexte de Françafrique (voir E. Pataut, Déni de justice et compétence internationale, note sous Soc. 14 sept. 2017, n° 15-26737 et n° 15-26738, Rev. Crit. DIP 2018, 267).

Mais, en comparaison, rappelons une affaire de 1998-1999 en Italie ; un  pilote militaire américain  avait coupé un câble de téléphérique avec son avion, en volant à moins de 100 mètres de hauteur, provoquant la chute de la cabine et le décès de vingt personnes. Les autorités américaines l’exfiltrèrent, ainsi que le navigateur, dans des conditions expéditives et douteuses, vers les Etats-Unis : la justice américaine le lava de tout reproche, déclenchant des manifestations de sentiments extrêmes dans toute l’Italie. C’est donc cette logique impériale profonde  qui semble guider la justice américaine dans ses paradoxes apparents.

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Tag – Global Reach of US Law Enforcement, poursuites extraterritoriales, affaire kiobel, intervention d’amicus curia dans un procès, Racketeer Influenced and Corrupt OrganizationsAct  RICO, Déni de justice et compétence internationale, Alien Tort Act  

Résumé – le long bras extraterritorial de la justice américaine est impérialiste avec deux poids et deux mesures

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Publié in France Ohada droit, notes de lecture,  avril 2019