Affaire du terminal du port de Conakry, Getma c Guinée [CCJA et Ohada dans le New York Law Journal]

Dans le New York Law Journal ─ Lawrence W. Newman & David Zalowsky, Foreign Arbitral Awards : To Enforce or Not to Enforce ?, New York Law Journal, Nov. 23, 2016

Commentaire de Patricia SUID, avocat à Nice

Et de Faustin EKOLLO, Docteur en droit

Mise à jour : la décision rapportée a été confirmée en appel en termes de principe [US Court of Appeals, District of Columbia, July 7, 2017, 862 F, 3d 45]: 

Opinion by Judge Srinivasan : For us to intervene in this quintessentially foreign dispute, we would need to find the CCJA’s annulment of the award to be repugnant to the United States’s most fundamental notions of morality and justice. The district court held that Getma failed to satisfy that stringent standard, and we agree.

La CCJA et l’Ohada sont évoqués dans le prestigieux New York Law Journal, publication parente du très influent National Law Journal qui est le premier tirage américain et mondial de la presse juridique. Pour cet ensemble d’une trentaine de revues professionnelles, ce n’est que le second article évoquant l’Ohada^[1] ; cela est maigre. Mais le récent (mieux vaut tard…) effort linguistique de l’Ohada pour présenter les actes uniformes en anglais devrait améliorer sa visibilité outre-Atlantique et outre-Manche. Heureusement que l’activité doctrinale incessante du professeur Claire Moore Dickerson dans plusieurs revues juridiques anglophones a permis de maintenir visible la ligne de flottaison !

L’un des trois commentaires de l’article publié dans le New York Law Journal, le deuxième, concerne un des nombreux tiroirs de l’affaire Getma Int’l v Republic of Guinea, 2016, US Dist., Civ. Action No 14-1616, (June 9, 2016)  http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7512.pdf, lien PDF, décision du 9 juin 2016.

Dans cette partie américaine^[2] de la très embrouillée affaire du terminal du port de Conakry, la société Getma demandait que soit exécutée une sentence arbitrale, à l’encontre de l’Etat guinéen, en dépit d’un arrêt CCJA postérieure d’annulation dont il convient de citer de substantiels extraits ^[3]:

Vu les dispositions des articles 24.2, 24.3, 25.1 du Règlement d’arbitrage de la CCJA et 9 de la Décision n°004/99/CCJA du 3 février 1999 relative aux frais d’arbitrage ; […]

Mais attendu qu’il résulte des dispositions combinées des textes visés au moyen que dans l’arbitrage sous l’égide de la CCJA, les honoraires des arbitres sont exclusivement fixés par la Cour, conformément au barème annexé à la Décision n°004/99/CCJA du 3 février 1999 ; que la Cour peut fixer les honoraires des arbitres à un montant supérieur ou inférieur à ce qui résulterait de l’application de ce barème, si les circonstances de l’espèce le rendent exceptionnellement nécessaire ; que tout accord séparé entre les parties et l’arbitre sur ses honoraires est nul et de nul effet ;

Attendu que ces dispositions ont pour objet de garantir aux parties qui ont décidé de soumettre leur litige à l’arbitrage de la Cour, le paiement d’honoraires prévisibles, proportionnels à la valeur réelle du litige et déterminés selon un barème connu à l’avance ;

Attendu que les dispositions de l’article 10 de l’Acte uniforme sur l’arbitrage invoquées par la société GETMA ne sont pas applicables dans la présente espèce, s’agissant d’un arbitrage sous l’égide de la CCJA, et donc soumis au seul Règlement d’arbitrage de ladite Cour ; […]

Attendu qu’il est constant comme résultant du dossier qu’à la suite de la fixation par la Cour du montant des honoraires des arbitres à la somme de 40.480.332 FCFA, le président du tribunal arbitral a directement négocié avec les conseils des parties en litige et obtenu leur accord pour que le montant desdits honoraires soit porté à la somme de de 450.000 €, soit 295.180.650 F CFA ; qu’ayant ensuite saisi la Cour pour obtenir la régularisation de cette majoration, ses requêtes ont été successivement rejetées par les décisions n°081/2013/CCJA/ADM/ARB en date du 1er août 2013 et n°096/2013/CCJA/ADM/ARB du 3 octobre 2013 ; que nonobstant ces décisions, le président du tribunal arbitral a obtenu de GETMA le paiement de sa quote-part sur la somme réclamée, outre la condamnation de cette dernière au paiement de la quote-part de la République de Guinée ;

Qu’en écartant ainsi délibérément des dispositions essentielles du Règlement d’arbitrage auquel les parties ont convenu de soumettre le traitement de leur différend par la clause compromissoire insérée au contrat de concession, le tribunal arbitral ne s’est pas conformé à sa mission ; qu’il échet d’annuler la sentence, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du recours ;

Selon la société Getma, la décision de la CCJA violait grossièrement le droit à un procès équitable, avec en outre la volonté de saboter la procédure d’arbitrage^[4]. De plus, selon Getma, la remise en cause de la sentence arbitrale était fondée sur des règles secondaires, comme la question des honoraires et frais des arbitres, étrangères aux exceptions prévues à l’article V de la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères.

La décision américaine, très soigneusement motivée (et dont nous recommandons la lecture), rejette fermement la demande de la société Getma. Le juge américain constate certes des circonstances inhabituelles comme les déclarations maladroites du ministre guinéen de la justice ou le calendrier de la nomination d’un juge guinéen à la CCJA, alors que le dossier était encore pendant ; il admet aussi que le rôle du secrétaire général de la CCJA peut être source de confusion en ce que les parties ou les arbitres peuvent avoir l’impression d’un accord tacite de la CCJA.

Mais, dans une motivation dialectique, la décision américaine surmonte ces circonstances. Entre autres, elle rejette comme non-fondées et dénuées de pertinence les thèses complotistes ou politiques mises en avant par la société Getma :

« This conspiracy theory is not only speculative, but ill-conceived  […]. Any Suggestion that the CCJA is inherently biased in favor of OHADA members is unfounded »^[5].

Le juge américain rappelle que la Convention de New York permet l’existence de différentes règles selon chaque for ; puis il prend grand soin de souligner l’importance particulière que la CCJA accorde à la question des frais et honoraires des arbitres dans le cadre de l’arbitrage CCJA dit institutionnel :

The CCJA ordered the arbitral tribunal on multiple occasions to abandon its effort to solicit increased arbitrators’ fees from the parties. […] In doing so, the CCJA relied on its own precedent, as well as its arbitration rules, which unambiguously supports the position that the determination of arbitrators fees is the exclusive province of the CCJA, and neither the tribunal not the parties could invade that authority. […] Yet, the tribunal seemingly ignore the authority by defying the CCJA’s orders and pursuing increased arbitrators fees with the parties. […] The court is unconvinced that the annulment decision under these circumstances ─ albeit somewhat unusual ─ violated the most basic notions of justice.

Les praticiens Ohada doivent absolument avoir en tête, clairement, les différences importantes qui découlent du choix entre un arbitrage Ohada institutionnel et un arbitrage Ohada ad hoc^[6]. La présente décision montre qu’un point relativement secondaire comme celui du montant des honoraires et frais des arbitres peut avoir des conséquences apocalyptiques dans le cadre de l’arbitrage Ohada institutionnel. Cet aspect des choses sera sans doute mis en avant par ceux qui souhaitent la suppression pure et simple de l’arbitrage Ohada institutionnel. Mais l’objection sera doublement réfutée et retournée par les partisans du maintien de la singularité actuelle. En effet, d’une part, si un juge du district de Columbia a pu si nettement apprivoiser l’arbitrage institutionnel Ohada, les praticiens Ohada devraient maintenant en avoir digéré les subtilités ! D’autre part, il ressort de la décision américaine que le choix de la CCJA d’une forte maîtrise des honoraires et frais d’arbitrage est légitime, en dépit de sa singularité. A cet égard, compte tenu de la faiblesse économique et financière des parties africaines, on doit approuver l’un des aspects de la motivation de l’arrêt de la CCJA comme tenant compte de la réalité, sous réserve de proportionnalité ; reproduisons la partie de la motivation concernée :

Attendu que ces dispositions ont pour objet de garantir aux parties qui ont décidé de soumettre leur litige à l’arbitrage de la Cour, le paiement d’honoraires prévisibles, proportionnels à la valeur réelle du litige et déterminés selon un barème connu à l’avance ;

Un autre thème domine le volet américain de l’affaire Getma c Guinée : la question de l’exécution, à l’encontre d’un Etat ou d’une entreprise publique, d’une sentence internationale annulée ou entourée de circonstances confuses, impliquant éventuellement des questions d’ordre public. Il s’agit d’un thème complexe, source d’énormes difficultés, qui a été abondement remis sur le devant de la scène par les affaires russes Yukos^[7]. Sur le plan du droit comparé, les choses ont toujours été complexes à cet égard. Ainsi, les tendances françaises et anglaises, par exemple, sont largement divergentes^[8] ; sans surprise, les conceptions américaines et chinoises peuvent difficilement être conciliées^[9] ; de même, en partant de textes et de préoccupations identiques, avec du personnel ayant bénéficié d’une formation comparable, les conceptions indiennes et européennes sont souvent inconciliables^[10].

Mais récemment, les feuilletons Yukos c Russie ajoutés aux fantaisies jurisprudentielles américaines dans l’interprétation de la clause pari passu dans l’affaire NLM c/ Argentine^[11] semblent avoir déclenché une évolution restrictive dans plusieurs pays^[12].  En Belgique, un important infléchissement fut introduit par la loi du 23 août 2015, numac 2015009459 ; cette loi insère dans le code judiciaire belge un nouvel article 1412, quinquies, qui rend très difficile^[13] les saisies contre les Etats, les soumettant à autorisation judiciaire préalable et à des conditions particulièrement restrictives :

Art. 1412quinquies.§ 1er. Sous réserve de l’application des dispositions impératives supranationales et internationales, les biens appartenant à une puissance étrangère qui se trouvent sur le territoire du Royaume, y compris les comptes bancaires qui y sont détenus ou gérés par cette puissance étrangère, notamment dans l’exercice des fonctions de la mission diplomatique de la puissance étrangère ou de ses postes consulaires, de ses missions spéciales, de ses missions auprès des organisations internationales, ou de ses délégations dans les organes des organisations internationales ou aux conférences internationales, sont insaisissables. § 2. Par dérogation au paragraphe 1er, le créancier muni d’un titre exécutoire ou d’un titre authentique ou privé qui, selon le cas, fonde la saisie, peut introduire une requête auprès du juge des saisies afin de demander l’autorisation de saisir les avoirs d’une puissance étrangère visés au paragraphe 1er à condition qu’il démontre qu’une des conditions suivantes est remplie:1° si la puissance étrangère a expressément et spécifiquement consenti à la saisissabilité de ce bien;2° si la puissance étrangère a réservé ou affecté ces biens à la satisfaction de la demande qui fait l’objet du titre exécutoire ou du titre authentique ou privé qui, selon le cas, fonde la saisie;3° s’il a été établi que ces biens sont spécifiquement utilisés ou destinés à être utilisés par la puissance étrangère autrement qu’à des fins de service public non commerciales et sont situés sur le territoire du Royaume, à condition que la saisie ne porte que sur des biens qui ont un lien avec l’entité visée par le titre exécutoire ou le titre authentique ou privé qui, selon le cas, fonde la saisie.§ 3. L’immunité visée au paragraphe 1er et les exceptions à cette immunité visées au paragraphe 2 s’appliquent également aux biens visés dans ces paragraphes s’ils n’appartiennent pas à la puissance étrangère même, mais bien à une entité fédérée de cette puissance étrangère, même si cette entité ne dispose pas de la personnalité juridique internationale, à un démembrement de cette puissance étrangère au sens de l’article 1412ter, § 3, alinéa 2, ou à une collectivité territoriale décentralisée ou toute autre division politique de cette puissance étrangère.

L’immunité visée au paragraphe 1er et les exceptions à cette immunité visées au paragraphe 2 s’appliquent également aux biens visés dans ces paragraphes s’ils n’appartiennent pas à une puissance étrangère, mais bien à une organisation supranationale ou internationale de droit public qui les utilise ou les destine à une utilisation à des fins analogues à des fins de service public non commerciales.

Ce texte belge a directement inspiré une modification législative française contenue dans la loi n° 2016-1691 du 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (alias loi Sapin II)^[14], codifiée dans les articles L.111-1-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution.

Cette nouvelle tendance, qui prend quelques libertés avec la Convention de New York de 1958, rend extrêmement difficile l’exécution forcée contre les Etats.

1. Après un très beau petit texte de Claire Zillman, From Paris to Africa, in American Lawyer, July 1, 2010 ↑

2. On peut voir un autre volet de cette saga dans une sentence du CIRDI du 1^er août 2016, et dans la décision complémentaire du 7 décembre 2016, respectivement :

   http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7510_1.pdf

   lien de la décision du 1er août 2016

   http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7969.pdf

   lien décision du 7 décembre 2016 ; pour des commentaires, à différentes étapes, Walid Ben Hamida, Emmanuelle Cabrol, Ferhat Horchani, Anis Bettaieb & Rym Ben Khalifa, International Investments, Law and Practice, International Business Law Journal 2013, 5, pp 513-517 ; Benjamin Remy, Chronique des sentences arbitrales, Clunet 2017 n°1, chron. 1, spéc. n° 23, Autorité de chose jugée et nouveaux éléments de preuve d’actes de corruption, Getma International […] c Rép. Guinée ; Bien sûr, il faut aussi mentionner l’arrêt P+B+I récent de la Cour de cassation française, Civ. 1^re, 1^er févr. 2017, n° 15-25687 :

    

   Mais attendu qu’après avoir relevé le caractère international de l’arbitrage, la cour d’appel, qui n’avait pas à se référer à une loi étatique, en a exactement déduit, par une décision motivée, que la nature solidaire de l’obligation des parties au paiement des frais et honoraires des arbitres résultait du contrat d’arbitre, de sorte que cette dernière, non discutée en son montant, n’était pas sérieusement contestable ; ↑

3. Arrêt CCJA, AP, n° 139/2015 du 19 nov. 2015, voir Ohada.org : http://biblio.ohada.org/pmb/opac_css/doc_num.php?explnum_id=1818

   PDF ↑

4. La presse panafricaine a relaté cette affaire dans le détail, http://www.jeuneafrique.com/285543/societe/affaire-getma-guinee-les-arbitres-repondent/, Voir lettre des arbitres dans Jeune Afrique, http://www.jeuneafrique.com/mag/292443/economie/guinee-honoraires-coutent-tres-cher-a-getma/

   voir analyse de l’affaire dans Jeune Afrique ↑

5. Le juge américain a eu communication de plusieurs arrêts CCJA condamnant les Etats ; parmi ceux-ci, il a sans doute été très favorablement impressionné par la décision de la CCJA dans l’affaire Rép. Guinée Equatoriale et CEMAC c/ Commercial Bank Guinea Ecuatorial, CCJA n° 012/2011 du 29 nov. 2012, Ohadata J-13-142 ; ibid. Achille Ngwanza, obs. in Cahiers de l’arbitrage n° 2013/4, p. 1141. ↑

6. Jacques M’bosso, L’arbitrage institutionnel de la CCJA et de l’OHADA ─ Premier bilan de l’application des instruments OHADA relatifs à l’arbitrage : le cas de l’arbitrage CCJA, Rev. Camerounaise de l’arbitrage, numéro spécial, févr. 2010, p. 161 ou Ohadata D-11-44 ; Olivier Cuperlier, Modernité et spécificités de l’arbitrage OHADA, Ohadata D-13-64. ↑

7. Cees Vernurg, District Court of The Hague Quashes Yukos Awards, International Arbitration Law Review 2016, 19(3), N. 25-N28 ; Patrick Dumberry, The Doctrine of « Clean Hands » in Investment Arbitration After the Yukos Award, Journal of World Investment and Trade 2016, 17(2), pp 229-259. ↑

8. Sir Bernard Rix & Juliette Huard-Bourgois, Revelations on the English Approach to Enforcement of International Awards : A Dialogue with Professor Sir Bernard Rix, Cahiers de l’arbitrage 2016/2, p. 387. ↑

9. Xiawen Qiu, Enforcing Arbitral Awards Involving Foreign Parties : A Comparison of the United Sates and China, American Review of Int’l Arbitration 2000,11, pp 607-643 ; Christina Cheung, The Enforcement Methodology of Non-Domestic Arbitral Awards Rendered in the United States & Foreign-related Arbitral Awards Rendered in teh People Republic of China pursuant to Domestic Law and The New York Convention, Santa Clara Hournal of Int’l Law 2012, 11, pp 237-265, http://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1116&context=scujil

   lien, open access ↑

10. Pierre Tercier & Dilber Devitre, The Public Policy Exception – A Comparison of the Indian and Swiss Perspectives, Indian Journal of Arbitration Law 2016, 5(1), pp 7-34, http://ijal.in/sites/default/files/IJAL%20Volume%205_Issue%201_Pierre%20Tercier%20&%20Dilber%20DeVitre.pdf, open access, PDF. ↑

11. Susana Nudelsman, Más allá del pari passu, Relaciones internacionales n° 49, 2015, pp 167-183 ; Pablo Ignacio Chena, L’ordre monétaire et la dette souveraine en Argentine, Savoir/Agir 2016/1, p. 148 ; Natasha Harrison & Fiona Huntriss, Hedge Funds and Litigation : A Brave New World, Capital Market Law Journal 2015, 10(2), pp 135-141. ↑

12. Voir l’étude très documentée (qui insiste sur la notion d’ordre public) de Monique Hazelhorst, Towards an « Emergency Brake » in EU Instruments on Free Movement of Civil Judgments, in Free Mouvement of Civil Judgments in the European Union and the Right to Fair Trial, pp 279-343, Springer 2017. ↑

13. Voir les motifs dans le rapport de M. Egbert Lachaert et de Mme Goedele Uyttersprot, à la Chambre des représentants de Belgique, Doc 54, 1241/005, du 23 juill. 2015, avec l’évocation de risques diplomatiques http://www.lachambre.be/FLWB/pdf/54/1241/54K1241005.pdf, rapport ↑

14. S. Dorol, Exécution forcée contre un Etat étranger : oui, mais… JCP 2017, 7 ; J. Heymann, La loi Sapin 2 et les immunités d’exécution, JCP 2017, 102 ; L. Raschel, Immunité des Etats étrangers, Procédures mars 2017, comm. 32 ; J.-J. Ansault, L’immunité d’une organisation internationale confrontée au droit d’accès à un tribunal, Gaz. Pal. 6 déc. 2016, n° 43.

    Tag – arbitrage article V Convention de New York. Affaire Getma c Guinée devant juge américain, restrictions sur les honoraires par la CCJA

    Résumé – Selon un juge fédéral américain, légitimité de la position de CCJA qui accorde une importance particulière à la question du montant des honoraires, en fonction de ses précédents, de ses propres règles et des exemptions permise par la Convention de New York en matière de sentence arbitrale

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    Publié in France Ohada droit, notes de lecture, mars 2017 ↑